Quid de la transparence? Destinée à garantir l'efficacité et la régularité de la commande publique, la transparence dans les marchés publics présente un intérêt considérable dans la mesure où elle constitue le principe fondamental ainsi prévu par la règlementation nationale ou encore les règlementations internationales en la matière. C'est ce qui est affirmé par le décret 3158 du 17 décembre 2002 et l'accord sur les marchés publics négocié à l'occasion de l'Uruguay round. Cette notion a toutefois été le fondement et le noyau dur d'une approche de développement et de lutte contre la corruption, ainsi prévue dans les directives de la Banque mondiale pour les marchés de fournitures et de travaux de Mai 2004 et les directives de cette institution, relatives à la sélection des consultants sur des fonds de la BIRD et de L'IDA[1] . C'est ce qui fait de ce principe l'esprit-même des procédures de l'achat public et la gestion des ressources de l'Etat et malgré son importance extrême, le législateur tunisien a été muet sur une définition de ce terme qu'il mentionné au niveau de l'article 7 du décret n°3158 du 17 décembre 2002 et il a opté pour l'adoption d'un mécanisme de consécration par l'affirmation explicite d'outils permettant sa mise en œuvre. Il s'agit du «suivi de procédures claires et détaillées de toutes les étapes de conclusion du marché» étant, bel et bien, le meilleur moyen d'encrer et d'enraciner le principe de transparence dans l'opération d'achat public dans sa globalité. La transparence serait alors « la qualité de ce qui laisse passer la lumière et paraitre avec netteté les objets qui se trouvent derrière». La notion de la transparence a été l'innovation du législateur de 2002 qui a consacré tout un chapitre relatif aux principes régissant la passation des marchés publics ; l'égalité des chances, la transparence et le recours à la concurrence, un tel recours ne peut être fiable et efficace que s'il est «né», dans un environnement juridique transparent. L'intérêt de l'étude de la transparence dans les marchés publics provient essentiellement des marchés publics eux-même. En effet, cet outil constitue l'instrument privilégié pour la réalisation des projets publics et la satisfaction des besoins des collectivités, qu'il s'agisse de travaux ou de fourniture de biens et services ou d'études. Il est considéré comme un instrument de développement compte tenu de son importance dans la vie économique et sociale, ouvert à la concurrence afin d'atteindre le meilleur placement à ces commandes tant sur le plan de la qualité que sur le plan du prix.
I- CONSECRATION DU PRINCIPE DE LA TRANSPARENCE EN MATIERE DE MARCHES PUBLICS
L'affirmation législative du principe de la transparence en matière de l'achat public touche le processus dans sa globalité, de la préparation de l'appel à la concurrence (A) jusqu'à l'attribution de la commande publique au soumissionnaire retenu sur la base du mode de passation de marché choisi(B) A- Au niveau de la préparation de l'appel à la concurrence :
L'article 7 du décret de 2002 a prévu qu'il serait indispensable pour consacrer le principe de transparence « de suivre des procédures claires et détaillées de toutes les étapes de conclusion du marché ». 1- Définition des besoins La transparence en matière de marchés publics suscite une définition exacte des besoins dans les cahiers de charges afin de favoriser la compréhension de l'objet du marché et la réception d'offre conforme tout en évitant d'orienter le choix vers un soumissionnaire déterminé. En effet, l'acheteur public peut recourir à des études qui permettent de déterminer ses besoins en termes de fourniture de biens et services, de travaux ou d'études. Faute de quoi, une définition mal faite peut engendrer une concurrence limitée, des offres non conformes, des difficultés au cours de l'exécution et le recours à la pratique d'avenant pour remédier aux insuffisances soulevées. 2- Etablissement de spécifications techniques L'acheteur est appelé, le cas échéant, d'établir des spécifications techniques en toute neutralité et objectivité et l'inclure dans les cahiers des charges (cahiers des prescriptions techniques particulières)[2]. Ces prescriptions techniques constituent un langage commun facilitant les échanges d'informations et par conséquent assurer par excellence le principe de la transparence. En effet, les rédacteurs des ces normes doivent être neutres et attentifs à ce que les références aux normes ne soient pas discriminatoires au risque de favoriser certaines entreprises au détriment des autres, l'article 10 du décret 2002 ayant instauré implicitement le délit de favoritisme.[3] 3- Contenu des cahiers des charges Outre la détermination des besoins et l'établissement des spécifications techniques, le législateur sa mis à la charge, afin d'assurer une transparence totale des procédures, une obligation de préciser, au niveau des cahiers de charges mises à la disposition des soumissionnaires potentiels, l'objet du marché, les conditions de son exécution, les conditions de participation, les critères de choix, la méthodologie d'évaluation, le choix du titulaire de marchés les obligations contractuelles. Cette obligation repose sur l'idée de « diffuser » les mêmes informations et les mêmes procédures du marché à tous les soumissionnaires potentiels en même temps, ceci se justifie en plus de l'affirmation du principe de la transparence, du souci législatif de respecter le principe d'égalité des chances devant la commande publique. B- Au niveau du choix du mode de passation du marché : Le mode de passation « est une procédure de mise en concurrence et d'attribution d'un marché public que l'acheteur public peut ou doit utiliser lorsqu'il souhaite passer une commande publique »[4]. D'après le décret 2002 il existe deux mode de passation de marché, l'un est principal l'autre est exceptionnel. 1- Mode principal de passation de marché : l'appel d'offres Depuis 2002, l'appel d'offres est devenu le seul mode principal de passation de marché. Avant cette date, les marchés étaient passés après mise en concurrence par voie d'appel d'offres ou d'adjudication[5] Dans l'appel d'offres, l'acheteur public dispose d'une certaine liberté dans le choix entre l'appel d'offres ouvert, l'appel d'offres précédé d'une présélection, l'appel d'offres avec concours et l'appel d'offres en deux étapes. Cette liberté permet à l'acheteur public de disposer d'une marge de manœuvre non négligeable d'ouvrir ou de restreindre la concurrence. a- Appel d'offres ouvert Malgré ces choix, l'appel d'offres ouvert reste le meilleur moyen pour susciter la concurrence. Cette approche est celle adoptée par la Banque mondiale et la Banque africaine de développement concernant les modes de passation de marchés dans la mesure où l'appel d'offres international ouvert reste la méthode par défaut pour les marchés de fournitures et les travaux, les autres méthodes seront utilisées exceptionnellement. On cite à titre d'exemple, la consultation de fournisseurs, l'entente directe et l'appel d'offres national.[6] Ce mode d'appel d'offre ouvert permet d'élargir la concurrence et, par conséquent, à permettre à la commande publique le meilleur placement tant au plan de la qualité que du prix. Dans un souci de garantir une transparence totale, un avis d'appel d'offres doit être publié par voie de presse ou sur un portail professionnel, suffisamment à l'avance afin de permettre aux candidats potentiels qui seront invités à fournir dans leurs offres une déclaration sur l'honneur. Mais en raison de la particularité du besoin à satisfaire, de la complexité de l'objet du marché et de l'importance des moyens matériels et financiers à mettre en œuvre, l'acheteur public peut recourir soit à l'appel d'offres précédé d'une présélection soit à l'appel d'offres avec concours soit à l'appel d'offres en deux étapes. b- Appel d'offres avec présélection Il se déroule en deux étapes, la première consiste en un appel public de candidature ouvert sur la base de termes de référence qui déterminent les conditions de participation ainsi que la méthodologie et les critères de sélection des candidats autorisés à participer à la consultation. Dans la deuxième phase, les candidats présélectionnés sont invités à présenter leurs offres. c- Appel d'offres avec concours C'est une forme particulière d'attribution de la commande publique suivant laquelle la concurrence est organisée sur la base d'un programme établi par l'acheteur public. Il est utilisé lorsque les motifs d'ordre technique, esthétique ou financier justifiant des recherches particulières nécessitent une spécialisation particulière de la part des participants. d- Appel d'offres en deux étapes D'après l'article 40 bis du décret de 10 aout 2006 modifiant et complétant le décret de 2002, l'acheteur public peut organiser ce mode de passation de marché pour les commandes de fournitures, de travaux et d'équipement revêtant un caractère spécifique ou qui requiert une technologie nouvelle que l'acheteur public cherche à explorer et à exploiter et dont les spécifications techniques ne peuvent être définies au préalable. Ce mode consiste à lancer un appel d'offres en vertu duquel l'acheteur public invite les candidats potentiels à présenter des offres techniques comportant les conceptions et les études sans aucune indication du prix et ce sur la base des termes de référence. Et puis l'acheteur public procède à la définition des spécifications techniques au vue des solutions techniques proposées par les participants. Avec la collaboration des participants, l'acheteur peut définir d'une manière claire et précise le besoin à satisfaire, ce qui permet par la suite aux candidats de présenter des offres conformes aux besoins. 1- Mode exceptionnel de passation de marchés : Il s'agit de la consultation élargie et les marchés négociés Pour ce qui est de la consultation élargie, le recours a ce mode est tributaire de la vérification de conditions déterminées par l'article 39 du décret 3158. Citons ainsi le cas des marchés défense nationale, la cas d'un appel d'offres déclaré par la commission compétente comme infructueux… En revanche, le marché négocié est celui dont l'acheteur ne peut pas observer intégralement les procédures d'appel d'offres et de la consultation élargie, c'est un marché dont l'exécution ne peut être confiée qu'à un fournisseur, un entrepreneur ou un prestataire de service déterminé. II- LE CONTROLE DE L'EFFECTIVITE DU PRINCIPE DE LA TRANSPARENCE DANS LES MARCHES PUBLICS. Le législateur tunisien a prévu un mécanisme de contrôle de la régularité des marchés publics à travers les commissions des marchés, exerçant ainsi un contrôle a priori et renforcées davantage afin de garantir plus de transparence (A). Le chevauchement entre l'efficacité et l'insuffisance du rôle des commissions se voit de plus en plus atténué grâce à la mise en place d'organes assurant une mission de contrôle de la transparence, de la régularité et du principe de la concurrence(B) A- Renforcement du contrôle exercé par les commissions des marchés : un garant du principe de la transparence «Les pouvoirs publics, ont, dans un souci de transparence et de bonne gouvernance, opéré un renforcement du contrôle exercé par les commissions du marché»[7] la composition et les règles de fonctionnement sont définies par les articles 84 à 108 du décret n° 2002 -3158 du 17 décembre 2002. Le renforcement du contrôle apparait dans le réaménagement des commissions des marchés, d'une part, et l'élargissement de leurs attributions, d'autre part. Au sein du Premier ministère, la commission supérieure des marchés a subi une restructuration caractérisée par «une consolidation très sensible de nature à lui permettre un contrôle, à la fois, plus affiné, plus spécialisé et plus rapide, donc plus rigoureux et plus efficace»12. En effet la restructuration de la commission supérieure permet d'alléger la tâche de cette commission et faciliter le contrôle des irrégularités. Par ailleurs, l'institution de commissions spécialisées (marchés de bâtiments, de génie civil et d'études rattachées, marchés de technologies de la communication de l'informatique et de l'électricité et de l'électronique et études rattachées ; marchés relatifs aux commandes diverses) ayant une connaissance plus affinée permet de faciliter l'examen de la régularité des procédures de recours à la transparence dans les procédures de passation des marchés. Il est également à signaler que le renforcement du contrôle a été appuyé par l'élargissement de la composition des commissions départementales, régionales communales. Les diverses commissions citées peuvent, en application de l'article 95 du décret 2002 et de l'article 7 du décret 2006, entendre, sur demande de leur président ou de l'un des membres, à titre consultatif et sur convocation spéciale, toute personne compétente dans le domaine de la commande, objet du marché. La présence des techniciens de chaque commande, est nécessaire pour garantir la transparence lors du choix du titulaire du marché. Il à noter que l'impartialité, l'objectivité et la transparence des avis des commissions sont assurées par la présence d'une part de membres ne faisant pas partie des agents de l'acheteur public et d'autre part par la possibilité d'inviter des compétences pour donner des avis le cas échéant. En vue de garantir plus de transparence dans les avis redus par les commissions des marchés publics , le législateur tunisien a élargi les attributions de ces commissions qui ont été avant le décret de 2002 réduites au seul fait de contrôle de la régularité , la sincérité et l'économie des marchés notamment en ce qui concerne la forme, la procédure, les conditions administratives financière et techniques des adjudicataires. Cependant, le décret de 2002 est venu élargir les attributions. En effet , aux termes de l'article 84 , les commissions des marchés exercent un contrôle étendu portant à la fois sur la régularité des procédures de recours à la concurrence, l'attribution des marchés, la sincérité et la transparence dans les procédures de passation de marchés et sur l'opportunité de l'achat public. B- Rôle de l'observatoire national des marchés publics et du comité d'enquête et de suivi. Le contrôle du respect de la transparence des marchés publics peut être effectué par plusieurs organes administratifs tels que le contrôle général des finances, le contrôle général des services publics, la cour des comptes et le juge administratif. A côté des ces organes , le législateur en 2008 a créé l'observatoire national des marchés publics au sein de la CSM, chargé ainsi de l'instauration d'un système d'informations pour la collecte et l'analyse des données, le suivi de l'évolution de l'achat public, la tenue de registre d'informations relatif aux titulaires des marché, l'étude de mesures visant l'amélioration de la règlementation et l'assistance des acheteurs publics à travers les programmes de formations… Un autre organe d'une importance extrême dans le contrôle du respect des principes régissant l'achat public a été mis en place; il s'agit du comité d'enquête et de suivi prévu dans l'article 152 du décret 2002. Ce comité est chargé, outre le respect des principes de transparence, de concurrence et d'égalité des chances, d'examen des requêtes et le respect des procédures ainsi que le contrôle des avenants aux marchés qui sont de nature à engendrer une augmentation du montant global de plus de 50% . Ce comité peut demander même la suspension des procédures de passation de marchés s'il s'avère que la poursuite de ces procédures peut entrainer des conséquences difficilement réversibles. ------------------------------------------------------------------------ [1] Procurement guidelines for goods and works , guidelines for selection and employment of consultants by the borrower of the IBRD Mai 2004 , voir le site de la banque mondiale document de passation de marchés ( www.worldbank.org)
[2] Article 18 du décret 17/12/2002 [3] La cour de discipline financière à retenue la responsabilité d'un PDG pour avoir modifié les spécifications techniques sans les soumettre à l'approbation du conseil d'administration de l'entreprise. Arrêt 138 du 25 octobre 2001. 13 ieme rapport annuel JORT n° 79 du 27 /9/2002 p.2292 [4] M. GUIBAL Mémento des marchés publics op.cit.1996 p 194 [5] Article 39 du décret n° 89 – 442 du 22 avril 1989 JORT n° 30 du 28 avril 1989 p.777 [6] Voir directives de la banque mondiale sur la passation de marchés de fournitures et de travaux section I publiées sur le site de ladite banque. [7] S.ZAKRAOUI le contrôle des marchés publics in les nouveautés du droit des marchés publics, actes de journée d'étude organisée le 3 avril 2003 . 12 BEN LETAIEF « la philosophie et les orientations de la nouvelle réglementation des marchés publics
