Partie 1 : Observations formelles Un – Le texte se compose de 50 articles, lesquels sont repartis en cinq chapitres. Deux – Les éléments obligatoirement rattachables à tout texte réglementaire et surtout législatif sont absents, notamment l'exposé de motifs (cela aurait pu l'être sur la page officielle de la présidence de la République) et l'étude d'impact. Trois – Le président de fait (on n'a plus de président de droit du moment que le concerné a complètement quitté la constitution, dans sa lettre et dans son esprit) n'a pas procédé à la consultation obligatoire du conseil supérieur provisoire de la magistrature (CSPM) en application de l'article 11 du décret-loi n11 du 12 février 2022. A remarquer que le président n'a même pas respecté le texte qu'il a personnellement édicté il y a quelques semaines, et qu'en réalité il s'agit en fait du conseil supérieur présidentiel de la magistrature ce qui garantirait un avis conforme aux vœux du président de fait, donc loin de l'avis rebelle du défunt CSM, étrangement silencieux depuis son inhumation pourtant manifestement inconstitutionnelle. Quatre – La question de la restitution des biens à l'étranger est régie par le décret-loi n15 du 26 Mars 2011, et non par le décret-loi n13 du 14 mars 2011 relatif à la confiscation des biens énoncé à tort dans l'article 3 de notre décret-loi. Cinq – Le décret-loi nécessite six textes d'applications (décrets, nominations, et règlement intérieur de la commission nationale de la conciliation pénale). Six – L'organisation du système de la conciliation pénale s'articule autour de 4 structures : - commission nationale de la conciliation pénale –CNCP (article 8) qui se compose de 8 membres désignés par le président de fait, dont 3 hauts magistrats judiciaire (président), administratif (premier vice-président) et financier (deuxième vice-président), -commission d'experts (article 24) rattachée à la commission susvisée, et nommés par le chef de gouvernement, -commission nationale spéciale chargée du suivi d'exécution des conventions de conciliation et de réalisation des projets dans les régions qui se compose de 9 membres nommés par le président de fait (article 43), et rattachée au ministère chargé de l'économie (article 42), -enfin des commissions régionales chargées du suivi des projets et de leur coordination, pour les gouvernorats concernés, et présidées par les gouverneurs (article 45). L'on remarque que cette organisation est complexe, et surtout beaucoup plus compliquée qu'une institution analogue, qui est l'instance de la vérité et de la dignité (IVD), et l'analogie se résume en « la justice transitionnelle ». Sept – Il est à signaler plusieurs fautes grammaticales (articles 5, 8,18, 25 et 47).
Partie 2 : Micro-observations substantielles Huit – Les dépenses de la CNCP sont à la charge du budget de l'Etat (article 9), alors qu'elles auraient dû l'être à partir du budget de l'auteur du projet et du décret-loi, en bref à la charge de la présidence de la République, d'autant plus qu'il énonce son rattachement à cette dernière (article 7). Neuf – La CNCP, de loin la structure la plus importante et déterminante dans le processus, est manifestement caractérisée par une dépendance à la présidence, aussi bien organique que fonctionnelle, du moment que : - elle est rattachée à la présidence de la République, - la nomination des membres se fait à la discrétion du propriétaire, - la révocation est régie par le même principe, qui plus est sans préciser les cas, les motifs et l'obligation de motivation, une espèce de « fait du prince », - et pour mieux la maitriser et in fine la manipuler, le président l'a dénuée de toute personnalité morale, et donc de toute autonomie financière et administrative. Dix – Les délais multiples prévus par le texte afin d'exécuter certains procédures et actes sont courts voire très courts, contraires au principe des délais raisonnables, ils sont même à la limite des délais impossibles, ainsi et à titre indicatif : - Délai de 7 jours pour toute administration afin de préparer et d'expédier à la CNCP des documents et des dossiers relatifs à ce champ pénal (article 22), - Délai de 20 jours pour l'expert pour finaliser ses travaux sur des dossiers complexes, compliqués et anciens (article 24) - Délai de 4 mois pour que la CNCP prenne la décision finale en rapport avec le concerné (article 27), - Délai d'un mois accordé à au moins mille habitants par délégation pour proposer un projet composé d'une étude préliminaire, sa description, son coût financier, capacité d'emploi et éventuellement sa rentabilité. A ne pas oublier que cela concerne en priorité les délégations les plus démunies, donc à chacun d'imaginer la faisabilité, la crédibilité et la qualité qui vont s'en suivre. A signaler par ailleurs qu'on n'a pas considéré la règle de la proportionnalité (nombre d'habitant/ délégation) Le présent constat est le fruit d'une triple expérience (administration, tribunal administratif, enfin et surtout la commission de confiscation), à même de déchiffrer « le château » de Kafka. Onze – Les montants des réparations risquent de tendre vers l'infini (le principal fixé par la CNCP selon l'article 25, auquel on rajoute le taux d'inflation en vertu de l'article deux, en sus de 10% pour chaque année à partir de la date du fait incriminé en application du même article 25), d'où le risque d'aboutir à des réparations disproportionnées, donc injustes et inéquitables, à même de refroidir toute velléité d'investissement. Douze – L'on a déniché un tunnel non pas entre une villa et une ambassade, mais entre la conciliation pénale et les sociétés « Al Ahleya » (civiles), et ce par le biais de l'article 30. Treize – Le texte ne prévoit ni transparence ni contrôle, à ce titre il n'y a pas de rapports périodiques sur les activités surtout de la CNCP, ni d'ailleurs de rapport de fin d'activité. C'est une caractéristique rare, ainsi à titre comparatif le CSM du président doit lui remettre des rapports périodiques chaque trimestre (article 13). Seule explication : aucun besoin à ce niveau du moment qu'elle est sous sa tutelle, sinon son pouvoir hiérarchique. Partie 3 : Macro-observations substantielles Quatorze – Le texte a transgressé le principe de la clarté et le principe de l'intelligibilité, imposés par la jurisprudence (surtout le juge constitutionnel français), c'est le cas de l'article premier qui énonce « faits, actes et pratiques qui peuvent engendrer des avantages illégaux ou illégitimes et qui ont entrainé un dommage matériel aux dépens de l'Etat » et le cas aussi de l'article 6 qui emploie des termes inhabituels « le champ de la conciliation, et même si ces termes étaient larges, n'englobe que … » (le texte reconnait l'extension et l'élasticité des notions, ce qui fera naitre des difficultés d'application, d'interprétation et des limites à cet effet). Quinze – Il y a atteinte au principe de l'homogénéité du texte et de son harmonie, ainsi il est octroyé une prime à celui qui n'a qu'une seule activité en plus de son salaire initial (les membres des deux commissions nationales), contrairement à ceux qui s'adonnent à une activité supplémentaire et qui ne perçoivent que leur seul salaire principal (les membres des commissions régionales), ce qui constitue par ailleurs une contradiction pour le premier cas avec le choix sur cette question pour les membres du CSM du président (absence de prime pour une tâche supplémentaire. L'autre exemple concerne le problème de l'absence de quorum, pour les 2 commissions nationales le texte est silencieux, par contre la solution est indiquée pour les commissions régionales (convocation pour une deuxième réunion qui se tiendrait légalement, quel que soit le nombre des présents, en application de l'article 46). Seize – Le décret-loi a violé le plus sacré des droits en la matière, le droit de défense, à partir du simple fait de priver le concerné de consulter son dossier et d'en prendre copie, ce qui est déterminant en matière à dominante pénale. Inutile de rappeler que ce principe est constant en jurisprudence, en doctrine et en droit comparé, d'ailleurs il est cité trois fois dans la constitution (articles 27, 108 et 110). Dix-sept - Les dispositions les plus dangereuses dans le texte concernent la latitude d'auto saisine accordée à la CNCP, ce qui ouvrirait la porte grande ouverte à la délation, à la flagornerie et surtout au règlement de comptes politiques. Le pire est que cette arme suprême est assujettie au pouvoir discrétionnaire absolu de la CNCP, du moment qu'elle n'obéit ni à des délais ni à des conditions… Dix-huit – On ne voit pas dans le texte le respect des principes de justice, d'équité et de proportionnalité, comme pour la fixation des réparations comme ci-haut indiqué, la non considération dans le cas de l'exécution partielle de la conciliation qui entraine le versement des sommes et l'inscription des projets au profit de l'Etat, et ce sans la considération des effets de l'exécution partielle (qui peut même atteindre 90%) sur la poursuite de l'exécution des peines à l'encontre du concerné. Dix-neuf – Le texte a violé frontalement les principes classiques du droit pénal, et notamment la non rétroactivité des lois (invitation à revoir dans ce cadre le chef d'œuvre de Costa Gavras, le film « section spéciale »), l'autorité de la chose jugée et la prescription des poursuites pénales. Ces exactions juridiques ne trouvent aucun fondement dans la constitution, laquelle n'a prévu des exemptions similaires que dans le cadre de la justice transitionnelle (article 148) qui a lamentablement échoué non du fait de la loi mais du fait de ses exécutants, et cette justice transitionnelle a précédé et la constitution et le décret-loi qui nous concerne. Vingt – On ne voit pas des limites dans le temps pour la fin des travaux de la CNCP, surtout quand on relit l'article 31 (suivi de l'exécution des projets, ce qui nécessitera avec les études de longues années) et l'article 32 (la responsabilité décennale). Vingt et un – Le décret-loi se trouve en opposition complète avec plusieurs législations, surtout le décret-loi relatif à la confiscation (2011), le décret-loi relatif à la récupération des biens spoliés à l'étranger (2011), la loi organique relative à la justice transitionnelle (2013) et la loi organique relative à la réconciliation administrative (2017). Il aurait été indiqué de prévoir des dispositions transitoires dans le décret-loi pour adoucir des contradictions flagrantes et de la menace qui s'en suivrait pour la position juridique des personnes concernées, physiques et morales (cas d'un détenu condamné ou en détention provisoire ayant conclu une convention de conciliation avec l'IVD ?).
Partie 4 : Questions auxquelles je n'ai pas pu répondre Vingt-deux – Pour ce qui concerne son champ d'application dans le temps, le texte indique qu'il s'étend à « des infractions commises avant 2011 et jusqu'à sa publication » (article 3). Et en l'absence d'une date claire pour les faits fautifs, on se trouve inéluctablement en face d'un délai qui tend vers l'infini, ainsi la CNCP pourrait EN TOUTE LEGITIMITE s'autosaisir du dossier de Kheireddine Pacha quant à son acquisition de l'immense Henchir Enfidha. Il est à mentionner que les textes similaires ont fixé une date limite, 1987 pour la confiscation, et 1955 pour la justice transitionnelle. Vingt-trois – Comment peut-on parler de réconciliation nationale en matière économique et financière (article 4), alors que le déclenchement de la procédure peut se faire par auto saisine, donc en l'absence de tout consentement (fondement cardinal de toute réconciliation). Vingt-quatre – Comment pourrait-on déclarer ses biens et ses conflits d'intérêts (article 10), alors que l'instance nationale de lutte contre la corruption est fermée depuis août 2021 ? Vingt-cinq – Quelle sera la suite des dossiers rejetés dans la forme par la CNCP ou les convocations refusées par les concernés, surtout pour les infractions prescrites par le temps? Vingt-six – Comment une commission démunie de la personnalité juridique peut-elle conclure des contrats de prestation de services rémunérés, alors qu'il va de soi que point de contrat sans capacité juridique ? Le décret-loi l'a pourtant institué au profit des commissions régionales. Vingt-sept - Le texte n'indique pas le représentant légal surtout des deux commissions nationales, alors que pour d'autres commissions similaires c'est le chef du contentieux de l'Etat (direction générale qui relève du ministère des Domaines de l'Etat et des Affaires foncières), telle que la commission de confiscation précédemment citée (article 11). Logiquement cela devrait être assuré par la présidence de la République, selon le critère du rattachement. Vingt – huit - Quels seraient les contentieux possibles et les juridictions compétentes ? On pense que les commissions concernées sont logiquement des autorités administratives, ainsi leurs contentieux relèveraient du juge administratif (le juge du contrat, ou de l'excès de pouvoir ou de la responsabilité ou du plein contentieux, selon le cas et les conclusions). Il aurait été opportun que le texte indique les pistes contentieuses, en application des principes de la bonne foi, de la transparence et de l'accès à la justice (article 108), tel que cela s'est fait dans le décret-loi relatif au CSM du président. En principe, il s'agit là d'une inadvertance coupable, à moins que ce serait l'intention cynique de laisser « le criminel corrompu ou corrupteur » égaré dans le maquis des palais de justice, ultime supplice des « crime et châtiment ». Vingt-neuf - Pour les concernés par la conciliation, les termes employés par le texte étaient généraux, est-ce qu'il engloberait dans son champ d'application (c'est une question d'ordre public, et que même le juge peut évoquer de lui-même) les étrangers et surtout le cas encore plus compliqué des binationaux qui se prévaleront de leur deuxième nationalité ?
Partie 5 : Conclusions Trente – Le texte n'obéit pas au temps, ainsi il n'a pas de limites dans le futur (quand s'achèveront les travaux de la CNCP ?) et dans le passé (quand y aurait-il prescription aux yeux de la CNCP ?), ce qui signifie l'implosion du principe de sécurité juridique, d'autant plus que l'on y ajoute l'auto saisine. Trente et un – En somme un texte de mauvaise qualité formelle et de petite qualité substantielle, surtout que ses fondamentaux sont pensés depuis 10 ans. Ce jugement est confirmé par son jumeau, c'est à dire le décret-loi relatif à la spéculation et au monopole, lequel semble grandement plagié de son équivalent algérien. Trente-deux – Le texte constitue une version nouvelle de la justice transitionnelle, mais dénaturée à la naissance, d'autant plus qu'elle est dépourvue des garanties de la version originale (transparence, participation, contrôle...). Trente-trois – Le décret-loi est caractérisé par une naïveté certaine, son auteur est étranger à la réalité et à l'administration, outre le fait qu'il n'a pas considéré son opportunité ratée dans le temps. Trente-quatre – A ce titre, le texte contient les germes de son échec. Le contexte exponentiellement défavorable au président, et les exécutants qu'il choisira, et ce n'est pas son fort, feront de la probabilité de l'échec une certitude. Et le théâtre d'ombres s'agrandira …, mais le rideau final et fatal tombera. Trente-cinq – Le président a exploité l'article 80 de la constitution afin de réaliser son programme personnel (la conciliation pénale et les sociétés al ahleya) qu'il n'a aucunement déclaré devant AllAH, LE PEUPLE, ET L'HISTOIRE, le long des élections présidentielles. Trente-six – Le 25 Juillet fut légitimement pour beaucoup un jour d'espoir, il devient graduellement un jour d'échec. Trente-sept – On a l'impression que le peuple tunisien est contenu dans une balançoire, pris entre deux mouvements mécaniques, l'absurde politique et la folie juridico-constitutionnelle, les péripéties du mémorable 30 mars 2022 sont les témoins de ces jours heureux. Ainsi l'on a de plus en plus la semblance de vivre à l'intérieur d'un MORSTAN.
*Ahmed Souab, avocat et ancien magistrat administratif
