شرع الاستاذ الهادي كرو خلال العدد الماضي في الاجابة عن السؤال الثاني من دراسته وهو: «هل ظهور العيب الموجب للفسخ في أحد الزوجين بعد البناء يعتبر مصيبة نزلت بالآخر لا مناص منها؟». وقد تعرض في اجابته وتعليقه الى «التفريق بين الزوجين في الاسلام» وننشر بداية من عدد اليوم تعليقه حول: «التفريق في القانون التونسي» ونكتفي فيه بدواعي الزواج الفاسد حسب الفصل 21 من مجلة الأحوال الشخصية. التعليق على الجواب الثاني التفريق في القانون التونسي: بخصوص التفريق في القانون التونسي فإن مجلة الأحوال الشخصية (1) أقرت المبدأ القاضي بإمكانية التحلل من رابطة الزواج وأجازت التفريق بين الزوجين إما بالطلاق أو بالفسخ (2). ولا يقع التفريق إلا لدى المحكمة مهما كان السبب الذي تم من أجله ومهما كان نوعه فسخا أو طلاقا ولمعرفة نوع التفريق الذي سببه العيب أهو الطلاق أو الفسخ يتعين البحث في مجلة الأحوال الشخصية عن العيب الموجب للتفريق وهل هو من أسباب الطلاق أو أسباب الفسخ. وتكون البداية بأسباب الفسخ وذلك قياسا على رأي الفقهاء الذين يرون العيب موجبا للفسخ. 1 الفسخ في مجلة الأحوال الشخصية لقد عرفت المجلة الزواج الفاسد في الفصل 21 بإعتباره الزواج الذي إقترن بشرط يتنافى مع جوهر العقد ورتبت عن ثبوته الحكم بفساد الزواج أما لفظ الفسخ فإنه ورد بالفصل 11 من المجلة الذي نصه: « يثبت في الزواج خيار الشرط ويترتب على عدم وجوده أو على مخالفته إمكان طلب الفسخ بالطلاق من غير أن يترتب عن الفسخ أي غرم إذا كان الطلاق قبل البناء.» ويتعلق هذا الفصل بخيار الشرط ويترتب عن عدم وجوده أو مخالفته الإخلال بالواجب الزوجي الذي يسمح بطلب الطلاق لا بطلب الفسخ . والملاحظ أن التعبير المتوخى في الفصل 11 عندما نص على أنه يترتب عن مخالفة خيار الشرط إمكان طلب الفسخ بطلاق هي محاولة فاشلة للتوفيق بين أحكام التشريع الإسلامي الذي يراه موجبا للفسخ وبين أحكام القانون التونسي التي تراه موجبا للطلاق وتتم معالجة هذا الموضوع في موطنه. أما أسباب التفريق بسبب فساد الزواج فقد بينتها مجلة الأحوال الشخصية في فصلها 21 ومن بينها القانون عدد 3 لسنة 1957 المؤرخ في غرة أوت 1957 المتعلق بالحالة المدنية في فصله 36. أولا الفصل 21 من مجلة الأحوال الشخصية إن الزواج الفاسد حسب هذا الفصل هو الزواج الذي يحتم التفريق بين الزوجين في إحدى صوره التالية هو: 1 الزواج الذي اقترن بشرط تنافى مع جوهر العقد. من الثابت أنه يمكن للزوجين الإتفاق وقت عقد الزواج إختيارا منهما على شروط تترتب عنها إلتزامات شخصية أو مالية والمقصود بجوهر العقد هي الغاية المرجوة من الزواج وهي المقومات الطبيعية التي يقوم عليها وعلى كل فإن ثبوت وجود هذا النوع من الإتفاق وإقترانه بالعقد يجعل الزواج فاسدا ويترتب عنه وجوبا التفريق إذا كان الإتفاق يتنافى مع جوهر العقد 2 الزواج الذي لم تراع في انعقاده أحكام الفقرة الأولى من الفصل 3 من مجلة الأحوال الشخصية تتعلق هذه الفقرة بالزواج الذي لم ترض به المرأة أو الرجل أو الزوجان معا 3 الزواج الذي لم تراع في انعقاده أحكام الفقرة الأولى من الفصل 5 من مجلة الأحوال الشخصية. لقد كان نص الفقرة الأولى من الفصل 5 من مجلة الأحوال الشخصية وقت صدورها: « يجب أن يكون كل من الزوجين بالغا خلوا من الموانع الشرعية.» فأصبح بعد التنقيح الواقع بالقانون عدد 1 لسنة 1964 المؤرخ في 20 فيفري 1964 والمصادق عليه بالقانون عدد 1 لسنة 1964 المؤرخ في 21 أفريل 1964 نصه: « يجب أن يكون كل من الزوجين خلوا من الموانع الشرعية.» إن الخلو من الموانع الشرعية شرط شامل لكل الصفات التي يجب أن تتوفر في الزوجين ولشمول هذا الشرط وعمومه يمكن أن يلحق به مانع الدين الذي أقره التشريع الإسلامي ضمن الموانع الشرعية التي تحجر زواج المسلم بغير الكتابية وزواج المسلمة بغير المسلم(3) وهذا التأويل يفرضه دستور أعلن النواب المجتمعون في مجلس قومي تأسيسي في توطئته أن منوبهم الشعب التونسي مصمم على تعلقه بتعاليم الإسلام وأعلن في فصله الأول أن تونس الإسلام دينها وهو ما أكدته محكمة التعقيب في قرارها القاضي بأن زواج المسلمة بغير المسلم يعتبر زواجا باطلا من أصله (4) ولا شك في أن ثبوت هذا المانع يترتب عنه زيادة عن فساد الزواج التفريق بين الزوجين 4 الزواج الذي لم تراع في إنعقاده أحكام الفصول 15 و16 و17 (5) من مجلة الأحوال الشخصية. تعرضت الفصول المذكورة إلى حالات تمنع الزواج وقد قسمها الفصل 14 من نفس المجلة إلى قسمين الموانع المؤبدة والموانع المؤقتة 1) فالموانع المؤبدة هي القرابة والمصاهرة والرضاع والتطليق ثلاثا 2) والموانع المؤقتة هي تعلق حق الغير بزواج أو عدة 5 الزواج الذي لم تراع في انعقاده أحكام الفصل 18 من مجلة الأحوال الشخصية. إن ما حرص المشرع على تحقيقه بداية من تطبيق مجلة الأحوال الشخصية هو التحجير على الرجل التزوج بثانية وذلك حين إستهل الفصل 18 من هذه المجلة بقاعدة لا تحتاج للتأويل وهي: «تعدد الزوجات ممنوع» وإن ما يؤكد أن المقصود بالمنع في البداية هو الزوج دون غيره هي كيفية صياغة نص وخاصة في الفقرة الثانية من الفصل 18 المذكور وهي: «والتزوج بأكثر من واحدة يستوجب عقابا بالسجن مدّة عام وبخطية قدرها 240.000 فرنكا (أي 240 دينارا) أو بإحدى العقوبتين فقط» وهذه المقتضيات هي تجسيم في الواقع لقصد المشرع إبطال العمل بالقاعدة المعمول بها قبل بدء العمل بالمجلة والتي تبيح للرجل التزوج من واحدة إلى أربع نساء. وبعد أن كان المقصود من التعدد في القانون التونسي هو الزوج للأسباب سالفة الذكر عمد المشرع إلى تعويض صياغة نص الفقرة الثانية من الفصل 18 وأصبح نصها: « كل من تزوج وهو في حالة الزوجية وقبل فك عصمة الزواج السابق يعاقب بالسجن لمدة عام وبخطية قدرها مائتان وأربعون دينارا أو بإحدى العقوبتين ولو إن الزواج الجديد لم يبرم طبق أحكام القانون» وبعد ذلك أضاف المشرع للفصل 18 من مجلة الأحوال الشخصية ثلاث فقرات أخرى تعرضت أولهما إلى صورة معينة إعتبرها من قبيل التعدد المحظور لأنه: « يعاقب بنفس العقوبات كل من كان متزوجا على خلاف الصيغ القانونية الواردة بالقانون عدد 3 لسنة 1957 المؤرخ في غرة أوت 1957 والمتعلق بتنظيم الحالة المدنية ويبرم عقد زواج ثان ويستمر على معاشرة زوجته الأولى.» والجدير بالملاحظة أن المعني بهذه الصورة هو الرجل الذي يرتكب جريمة التعدد دون المرأة. وحتى تثبت الجريمة ويسلط العقاب ويحكم بإبطال الزواج لا بد من توفر شروط ثلاثة في المتهم وهي: 1) أن يكون متزوجا على خلاف الصيغ القانونية بزوجة أولى 2) أن يكون متزوجا حسب الصيغ القانونية بزوجة ثانية 3) أن يكون مستمرا على معاشرة زوجته الأولى 6 الزواج الذي لم تراع فيه أحكام الفصل 19 من مجلة الأحوال الشخصية. يحجر هذا الفصل على الرجل أن يتزوج مطلقته ثلاثا 7 الزواج الذي لم تراع فيه أحكام الفصل 20 من مجلة الأحوال الشخصية. يحجر هذا الفصل التزوج بزوجة الغير أو معتدته قبل إنقضاء عدتها إن ما تضمنه الجزء الأول من الفصل 20 من أنه «يحجر التزوج بزوجة الغير» لا معنى له لأن المرتبط بعقد زواج هو زوج الغير ولا يمكن أن يبرم معه عقد زواج آخر إلا إذا تحلل من الزواج الأول بالموت أو الطلاق. أما الجزء الثاني من الفصل 20 الذي يحجر التزوج بمعتدة الغير قبل إنقضاء عدتها فإنه لا معنى له هو الآخر لأنه يستعمل أحكاما شرعية أصبحت لا مجال لتطبيقها وهي تتعارض مع الأحكام التي وضعتها للطلاق مجلة الأحوال الشخصية. فالعدة الواردة أحكامها بالفصول 34 و35 و36 من مجلة الأحوال الشخصية (6) لها غاية جديدة إن الأحكام الجديدة التي سنتها مجلة الأحوال الشخصية وخاصة منها ما يتعلق بالطلاق تبرر القول بأن القصد من العدّة هو المنع من إختلاط الأنساب: 1/ بالنسبة للمرأة الحامل فإن وضع حملها ولو يوما واحدا بعد التفريق تنتهي به العدة وينتفي معه الحزن ويزول الخوف من إختلاط الأنساب. 2/ بالنسبة للمرأة المطلقة المدخول بها غير الحامل فإن ثلاثة أشهر هي مدّة كافية لظهور الحمل والمحافظة على الأنساب لشبهة المعاشرة بعد العقد. وبعد أن إتضح أن الغاية الأصلية والوحيدة من العدة هي إتاحة الفرص للتثبت من وجود الحمل من عدمه قصد المحافظة على النسب. وعليه لا يقبل أن يعتبر المشرع المرأة المعتدة هي معتدة الغير بعد الطلاق والحال أن المطلقة في القانون التونسي تصبح لا علاقة زوجية لها بمفارقها بمجرد صدور الحكم بالطلاق ولا يمكنه أن يتزوجها ثانية إلا برضاها وبصداق ومهر جديدين وذلك خلافا للتشريع الإسلامي الذي تقر أحكامه الطلاق الرجعي الذي يعطي للزوج حق مراجعة معتدته بدون رضاها وبدون صداق ومهر. (1) صدرت مجلة الأحوال الشخصية بتاريخ 13 أوت 1956 وإبتدأ العمل بها في غرة جانفي 1957 (2) المصادق عليه بالقانون عدد 1 لسنة 1964 المؤرخ في 21 أفريل 1964 (3) الهادي كرّو :» الزواج المسلمة بغير المسلم ومصادقة الدولة لتونسية على إتفاقية نيويورك المؤرخة في 10 ديسمبر 1962» مجلة القضاء والتشريع وزارة العدل عدد 2 فيفري 1971 صحيفة 11 (4) تعقيب مدني عدد 3384 المؤرخ في 21 جانفي 1966 القضاء والتشريع عدد 6لسنة 1967 صحيفة 389 (5) الفصل 15 من مجلة الأحوال الشخصية: «المحرمات بالقرابة: أصول الرجل وفصوله وفصول أول أصوله وأول فصل من أصل وإن علا.» الفصل 16 من مجلة الأحوال الشخصية: « المحرمات بالمصاهرة: أصول الزوجات بمجرد العقد وفصولهن بشرط الدخول بالأم، زوجات الآباء وإن علوا وزوجات الأولاد وإن سلفوا بمجرد العقد.» الفصل 17 من مجلة الأحوال الشخصية: « يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب والمصاهرة ويقدر الطفل الرضيع خاصة دون إخوته وأخواته ولدا للمرضعة وزوجها ولا يمنع الرضاع من النكاح إذا حصل في الحولين الأولين.» (6) الفصل 34:» يجب على كل إمرأة فارقها زوجها بطلاق بعد الدخول أو مات عنها قبل الدخول أو بعده أن نتربص مدّة العدة المبينة بالفصل الآتي
