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L'administrateur indépendant sera-t-il vraiment indépendant ? Infos économiques : Circulaire de la BCT du 20 mai 2011 sur la gouvernance dans les banques (suite et fin)
Comment l'administrateur indépendant sera choisi pour être proposé aux actionnaires? Actuellement, le choix se fait parmi les actionnaires majoritaires et rarement un actionnaire minoritaire se fait élire membre du conseil d'administration. Que dire alors du choix de l'administrateur indépendant qui ne fait pas partie de l'actionnariat? N'étant pas actionnaire, sa candidature ne peut être que proposée. Par qui et comment? Le plus plausible en l'état actuel des choses, serait que la proposition émane du conseil d'administration et que le candidat soit introduit par le dirigeant, un actionnaire de référence ou majoritaire. Dans cette hypothèse, l'indépendance ne sera pas tout à fait garantie, puisque le choix pourra porter sur «un homme de confiance» disposé à s'aligner sur les choix et la politique de celui ou ceux qui sont derrière sa nomination. Et s'il se hasarde à s'en écarter ou s'il ose critiquer ses «bienfaiteurs», il risque la révocation ad nutum à la demande du dirigeant, de l'actionnaire de référence ou de l'actionnaire majoritaire qui en fera la proposition à l'assemblée générale ordinaire et qui n'aura pas beaucoup de peine à la faire entériner en sa qualité de détenteur de tous les pouvoirs. En effet, dans une société anonyme on est loin d'être dans une parfaite démocratie, quel que soit le mode de gouvernance adopté. Même dans les pays les plus avancés dans le domaine de la gouvernance, le dernier mot appartient souvent à celui qui détient une participation ou un droit de vote majoritaire. Diversité de la composition, adéquation du profil et engagement de loyauté La circulaire de la BCT insiste sur l'efficience de la mission du conseil d'administration qui doit fixer des orientations stratégiques alliant rentabilité et sécurité financière. Pour ce faire, elle a exigé une composition hétéroclite marquée par la présence à côté des deux administrateurs indépendants, un administrateur représentant les intérêts des actionnaires, personnes physiques, lorsque l'établissement est coté en Bourse. Mais la circulaire n'a pas prévu la désignation d'un salarié au conseil d'administration, alors que dans le Code des sociétés commerciales, cette faculté existe depuis 2003 et que dans la pratique aucune banque ne s'y est intéressée. Pourtant, la présence au sein du conseil d'un administrateur salarié ne peut être que bénéfique, en ce sens qu'elle permet d'élargir la concertation au représentant des salariés qui sont parties prenantes dans l'entreprise autant que les actionnaires et les dirigeants. Dans certaines banques occidentales, la désignation du partenaire social dans le conseil d'administration est de nature à donner plus de crédit et d'adhésion à la politique fixée par le conseil en impliquant les ressources humaines dans la conception des choix et en tenant compte de leurs intérêts et de leurs soucis dans l'arrêté de ces choix et l'exécution de la politique de gestion. Au niveau du profil, le mérite de la circulaire est d'avoir prescrit explicitement, et pour la première fois dans la réglementation bancaire, que l'administrateur est suffisamment qualifié dans les activités bancaires et financières pour pouvoir jouer correctement son rôle et ne pas se laisser manipuler par des chiffres et des données dont seuls les marges et les bénéfices l'intéressent. Une application pure et simple de ces dispositions pourrait conduire à écarter bon nombre d'administrateurs qui ne sont dans le conseil que parce qu'ils sont majoritaires ou parce qu'ils disposent d'un carnet d'adresses pouvant servir à développer les affaires de l'entreprise. Heureusement, l'application de la circulaire est prévue pour le 1er juillet 2012; autrement, on aura un tas d'administrateurs excusés pour incompétence. Entre-temps, les administrateurs en manque de qualification doivent se mettre à niveau et se recycler pour combler leurs lacunes et, à cet effet, la circulaire recommande des formations, ce qui sera difficilement admissible par ceux qui ont l'habitude d'écouter ou de faire la sieste. La bonne gouvernance ne se décrète pas La qualification n'étant pas le seul garant de l'efficience, la circulaire exige l'engagement des membres du conseil à servir avec loyauté la banque, à ne pas faire prévaloir des intérêts personnels sur ceux de l'entreprise et à être intègres. Le sens de cet engagement figure déjà, mais en des termes génériques dans l'article 198 du Code des sociétés commerciales en vertu duquel «les membres du conseil exerceront leurs fonctions avec la diligence d'un entrepreneur avisé et d'un mandataire loyal». Les dispositions de cet article n'ont pas empêché des administrateurs de se comporter autrement, allant jusqu'à s'impliquer dans des malversations et des connivences malveillantes. Ceci pour dire que l'engagement de loyauté n'est qu'un engagement moral pour ceux qui y adhérent sincèrement. Ceux qui y souscrivent par obligation ne se sentiront concernés que par la dissuasion . Peut-on espérer le changement avec les mêmes personnes? Certains administrateurs et dirigeants ne réalisent pas encore les dangers de la mauvaise gouvernance. Elle est non seulement nuisible aux intérêts et à l'image de l'institution mais aussi elle est susceptible de préjudicier à leurs propres intérêts et à leur situation personnelle sur le marché. Un administrateur qui a fait partie d'un conseil d'administration d'une entreprise financière en difficulté ou en déconfiture, suite à une mauvaise gestion ou à une gouvernance désastreuse n'a aucune chance de reprendre l'expérience avec d'autres établissements et ses propres affaires seront menacées. Ainsi et en sus des responsabilités civiles et pénales, les atteintes à la réputation peuvent coller à l'individu durant le restant de sa carrière dans les affaires. Mais tant que le mal ne s'est pas produit, ceux qui ont pris l'habitude, pendant des années et des années, de conduire hasardeusement les affaires sociétales, de taire les abus et les excès et de cautionner la mauvaise gestion, continueront à le faire quel que soit le sens de l'engagement qu'ils auront à signer. Il faudrait toute une génération et beaucoup d'efforts pour faire évoluer les esprits et faire changer les mentalités. En attendant, la banque s'expose à davantage de chaos, d'anachronisme et de risques qui ne feront que compliquer sa situation. Il n'y a d'espoir que dans le contrôle de la Banque centrale La bonne gouvernance est avant tout un esprit et une culture . Elle n'est efficace que lorsque ceux qui sont chargés de l'administration et de la gestion des affaires de l'entreprise y croient, sans avoir besoin de le leur rappeler ni de l'écrire. Malheureusement, ils sont encore nombreux dans nos contrées et sous nos cieux à ne se soumettre aux bonnes règles de conduite que sous le contrôle et la menace. Dans le domaine de la gouvernance, la situation ne peut pas être autrement lorsque des administrateurs et dirigeants, mus par l'intérêt et le profit personnel et n'ayant de motivation que le pouvoir de commandement, font fi de toutes les règles de bonne conduite et des implications de la bonne gouvernance. Pour les en dissuader, le contrôle, et le cas échéant les sanctions, est un mal nécessaire. Partout dans le monde, les autorités de tutelle sont investies d'un pouvoir de contrôle et partout dans le monde, l'infraction aux règles de bonne gouvernance est sanctionnée. Mais afin que le contrôle soit efficace, le dispositif de surveillance gagnerait à être revu au niveau des modalités et des moyens pour qu'il soit adapté à l'évolution du paysage et des pratiques bancaires. A côté de la Banque centrale, les organes de contrôle interne et externe ont à jouer un rôle similaire non moins important. La réhabilitation des différents comités de contrôle et de suivi rattachés au conseil d'administration ainsi qu'il est prévu dans la circulaire est de nature à dynamiser le contrôle interne dans les banques, optimiser les moyens mis à disposition et rationaliser les politiques de risques. Encore faut-il que les banques y adhérent en redonnant vie à ces comités qui, à ce jour, n'ont pas encore trouvé leur véritable vitesse de croisière. Quant au niveau du contrôle externe, la circulaire n'a pas abordé la délicate question relative au commissariat aux comptes, hormis la proposition de nomination des commissaires aux comptes par le comité permanent d'audit interne. Certes, la loi sur les établissements de crédit et le Code des sociétés commerciales ont prévu des règles spéciales régissant le commissariat aux comptes dans les banques et établissements financiers. Parmi ces règles , on peut notamment citer l'exigence du double commissariat aux comptes, l'obligation de communication à la Banque centrale du rapport financier avant sa soumission à l'assemblée générale et la dénonciation aux autorités des faits et des actes qui constituent un danger sur la situation de l'établissement . Mais ces règles ne sont pas suffisantes pour que le commissaire aux comptes soit tout à fait indépendant de la banque et de ses membres. Un benchmark du côté de l'Occident pourrait nous renseigner sur les meilleures pratiques pour une meilleure prestation.
