Le 4ème alinéa de l'article 227 bis du code pénal tunisien contenu dans la section « De l'attentat à la pudeur » disposant que celui qui commet un acte sexuel répréhensible peut se soustraire à la justice en épousant sa victime agite les débats. En cause, l'affaire d'une fillette de 13 ans tombée enceinte de son petit ami âgé de 21 ans et dont la famille a demandé au juge d'ordonner le mariage au Kef. Retour sur une affaire qui met sur le devant de la scène un article de loi, de tout temps contesté par les militants des droits de l'Homme, et qui est l'un des chevaux de bataille des associations féministes en Tunisie.
Mardi 13 décembre 2016, la société civile tunisienne s'est soulevée, encore une fois, contre une des multiples aberrations du code pénal. Un droit inspiré d'un temps révolu en inadéquation totale avec les avancées du pays mais dont la survivance est omniprésente. Un droit qui préconise le mariage entre une fillette de 13 ans et son petit ami de 8 ans son ainé (il a 21 ans donc majeur).
Rappel des faits tels que présentés par le procureur de la République du Kef, Chokri Mejri : Nour (il s'agit d'un pseudonyme) a 13 ans. C'est avec le frère de ses deux beaux-frères que la fillette a entretenu une relation. Elle est par la suite tombée enceinte, sa mère s'en est aperçue et a décidé, dans un premier temps, de la faire avorter à Tunis. Les services de santé du planning familial ont alors pris contact avec la délégation de la protection de l'Enfance du Kef. Entre temps le petit-ami s'est dit prêt à épouser la fillette. Sur demande de la famille qui a voulu « marier sa fille pour éviter le scandale et le déshonneur », le juge a été saisi. Une expertise physique et psychologique de la fillette a donc été ordonnée pour savoir si elle est, ou non, apte à se marier. Après l'avoir émancipée, le juge a, en application de l'article 227 bis du code pénal et de l'article 5 du Code du statut personnel (CSP), émis une ordonnance autorisant le mariage.
Bien que cette affaire ne soit pas unique en son genre en Tunisie, elle a suscité l'indignation. Le débat est ainsi relancé autour du droit pénal tunisien, et certains articles en contradiction avec les conventions internationales de protection de l'enfance et de lutte contre les violences faites aux femmes. Un moment propice donc pour aborder le thème de la sexualité des mineurs et le délit de détournement de mineur. C'est l'article 227 bis du code pénal tunisien, issu d'une veille coutume ancestrale ayant acquis force de loi, que le juge a décidé d'invoquer dans l'affaire de la fillette. A ce sujet des précisions doivent être apportées.
L'article 227 bis a été amendé 3 fois, en 1958, en 1969 et en 1989, il stipule que : « celui qui fait subir sans violences un acte sexuel à un enfant de sexe féminin âgé de moins de 15 ans accomplis est passible d'une peine de 6 ans d'emprisonnement » ; l'alinéa 2 prévoit quant à lui que « Si la victime a entre 15 et 20 ans alors la peine sera de 5 ans d'emprisonnement ». C'est à l'alinéa 4 que l'archaïsme atteint des sommités, lorsqu'on lit que « le mariage du coupable avec la victime dans les deux cas prévus par le présent article arrête les poursuites ou les effets de la condamnation ». Par ailleurs, le législateur dans son alinéa numéro 5 prévoit une protection juridique en faveur de la mineure, lorsqu'il évoque la possibilité de reprendre les effets de la condamnation « avant l'expiration de deux ans à dater de la consommation du mariage » et cela pour éviter les divorces expéditifs. En faisant une analyse de ces textes juridiques, on note que le législateur n'a pas défini ce qu'il entend par acte sexuel, par acte sexuel non violent. Ce qui parait clair c'est qu'il entend exclure le crime de viol du sens de l'article 227 bis et qu'il a également l'intention claire d'acquitter le coupable en le disculpant par le mariage. C'est l'article 227 principal qui prévoit le crime de viol mais le juge ne l'a pas invoqué lors du verdict. Cet article prévoit la peine de mort pour celui qui commettrait un crime de viol avec violence sur une personne âgée de moins de 10 ans accomplis. Il prévoit l'emprisonnement lorsque « le crime de viol est commis en dehors des cas précédents ». Concernant le consentement, il est « considéré comme inexistant lorsque l'âge de la victime est au-dessous de treize ans accomplis ». Au-delà du fait que cet article est incomplet et qu'il laisse place à un vide juridique et à de multiples élucubrations doctrinales, la notion de consentement sexuel est évoquée à l'alinéa 3. Concernant le consentement sexuel, le droit français, à titre d'exemple, le définit comme étant l'accord qu'une personne donne à son partenaire au moment de participer à une activité sexuelle. Il doit être donné de façon volontaire, c'est-à-dire qu'il doit être issu d'un choix libre et éclairé. S'il ne l'est pas, le consentement n'est pas valide.
Pour le cas d'espèce est-il possible de considérer que la fillette de 13 ans, a donné son consentement éclairé à son petit-ami lors de l'acte sexuel qui a conduit à sa grossesse ? C'est ici que les notions de majorité sexuelle et d'âge de discernement interviennent. Si la majorité civile est l'âge auquel un individu est juridiquement considéré comme civilement capable et responsable (dès l'âge de 18 ans en Tunisie), aucun lien n'est établi entre la majorité sexuelle et la majorité civile dans notre droit. Il est également possible d'émanciper un enfant et cette possibilité relève de la discrétion du juge. Pour le cas de la fillette c'est ce qui s'est passé puisque le juge, lors de l'expertise physique et psychologique, a jugé qu'elle était apte au mariage malgré son jeune âge.
Dans une déclaration accordée à Business News, la députée et militante féministe, Bochra Bel Haj Hamida a relevé les points pertinents dans l'affaire en clarifiant la situation : « Tant qu'une personne n'est pas majeure, elle est considérée par la loi tunisienne comme n'ayant pas de discernement. Quand l'article 227 bis du code pénal évoque le concept de non-violence dans l'acte sexuel, par ce concept il faut entendre consentant car, en effet, dans la logique du législateur le contraire de violent est consentant. Dans le cas de la fillette, âgée de 13 ans, elle n'est pas censée avoir consenti car justement elle n'est pas dotée de consentement. Et dans ces cas-là, on peut parler de pédophilie avéré ».
La militante a également posé les questions suivantes : « Quand deux adolescents de 15 ans font l'amour peut-on considérer qu'il y a viol et à partir de quel âge peut-on parler de consentement sexuel éclairé et de majorité sexuelle ? ».
Bochra Bel Haj Hamida a poursuivi : « Les articles 227 et 227bis concernent la femme et l'honneur ou le déshonneur qu'elle peut jeter sur sa famille. Aujourd'hui c'est l'âge du consentement qu'il faut définir et celui-ci doit être le même pour les deux sexes. Cet âge sera déterminé par des experts, des sexologues et des sociologues en se fondant sur des critères unisexes. L'âge du discernement est, par ailleurs, plus important que celui de la majorité ». La militante a ajouté qu'avec avec toutes les avancées réalisées par la Tunisie actuelle, il est impératif de véhiculer le concept des droits sexuels. Ces droits sont essentiels et font partie intégrante des droits humains. Elle a ajouté que les bases d'un vrai débat social paisible sur la question des libertés sexuelles en Tunisie doit être abordé, ceci « loin du buzz et des effets médiatiques » La société doit fournir à chaque individu la possibilité de s'épanouir loin du mal-être et de la schizophrénie, selon la militante qui a appelé l'ensemble des citoyens à voir la réalité en face.
Plusieurs Tunisiens ont crié au scandale, évoquant un article qui justifie le détournement de mineur et la pédophilie, d'autres ont, au contraire, assuré que cet article de loi est en adéquation avec la culture tunisienne conservatrice, d'autant plus que le petit-ami n'a que 21 ans. Mais s'il en avait 30, 40 voire 50 ans ou plus, la loi lui aurait quand même permis d'épouser la jeune mineure. Les défenseurs de cet article soutiennent que celui-ci protègerait au contraire l'enfant, de l'opprobre, dans une société sans pitié envers les mères célibataires. On évoque également le milieu social, la fillette étant issue d'une petite bourgade rurale, où les notions de honte et d'honneur sont intrinsèquement liées…Ceci justifierait-il de laisser faire et de sacrifier l'enfance d'une fillette sur l'autel des traditions et des mentalités sclérosées, ou faudrait-il justement les bousculer et faire en sorte de mettre une place une législation mettant l'intérêt de l'enfant avant toute chose ?
