الطلاق في مجلة الأحوال الشخصية وعرّفت المجلة الطلاق في الفصل 29 ونصه: « الطلاق هو حلّ عقدة الزواج» وقد اعتبر هذا الفصل الطلاق بصفة صريحة حلا لعقد الزواج وليس حلا لحالة الزوجية القائمة. ولعل من الأسباب التي جعلت المشرع يعتبر الطلاق حلا للعقد (1) لا للزواج وقت صدور مجلة الأحوال الشخصية خوفه من أن تعتبر الإجراءات الجديدة الموصلة إلى الفسخ والطلاق لا تنطبق إلا على الزواج الذي كتب عقده وتحقق فيه الدخول. لأنه كثيرا ما يكون للزواج مفهوم يفيد أن كتابة العقد وحدها غير كافية لإعتباره إجتماعيا بل لابد أن يتحقق الدخول لتنشأ بذلك الزوجية الكاملة ولهذا المفهوم المعتاد للزواج أثره في القانون عندما يجعل الآثار المترتبة عن مجرد العقد مختلفة عن الزواج المشفوع عقده بالبناء. والملاحظ في هذا الصدد أن مجلة الأحوال الشخصية أقرت في بعض أحكامها فرقا بين الزوجية المترتبة عن مجرد العقد والزوجية المترتبة عن العقد والدخول. وهذا الفرق نلمسه بوضوح عندما ندرك أن المشرع خصّ كلا من حالة الزوجية قبل البناء وحالة الزوجية بعد البناء بآثار خاصة بكل حالة منهما (2) ورغم ذلك فمن الثابت أن قصد المشرع من التعبير المتوخى في الفصل 29 الذي ينص على أن الطلاق هو حل عقدة الزواج يفيد أن الطلاق في هذا المعنى هو إنهاء لحالة الزوجية التي قوامها العقد سواء تمّ البناء أو لم يتمّ. يعتبر الفصل 31 من مجلة الأحوال الشخصية العمود الفقري لهيكل الطلاق في القانون لأنه ضبط القواعد العامة الشكلية والأصلية لحل عقد الزواج بالطلاق تم البناء أو لم يتمّ وجعله حقا يمارسه الزوجان لدى المحكمة على معنى أحد أنواعه الثلاثة التي خصّ كل نوع منها بفقرة من هذا الفصل (3). وبالرجوع إلى هذه الفقرات يتضح: 1) إن النوع الأول موضوع الفقرة الأولى من الفصل 31 يعتمد اتفاق الزوجين مبنى لحصول الطلاق الذي تصرح به المحكمة وتستجيب له متى ثبت لديها اتفاق الطرفين عليه 2) أما النوع الثاني موضوع مقتضيات الفقرة الثانية فإنه يتعلق بالطلاق من أجل الضرر الحاصل لطالبه وهذا النوع من الطلاق حقّ يمارسه كل من الزوج والزوجة على حدّ السواء. 3) أما النوع الثالث موضوع الفقرة الثالثة فإنه يتعلق بالطلاق الذي تصرح به المحكمة بناء على طلب أحد الزوجين الرجل أو المرأة وبذلك فإن الطلاق الإنشاء حق مشترك بين الزوجين. ورغم التعبير المتوخى من المشرع في النص المتعلق بالنوع الأخير من الطلاق القائل: « يحكم بالطلاق بناء على رغبة الزوج إنشاء الطلاق أو مطالبة الزوجة به.» قد يفهم من هذا التعبير أن المحكمة تستجيب لطلب الزوج إنشاء الطلاق ومن الممكن لها عدم الاستجابة عندما تطالب به الزوجة « ومن الثابت أن الطلاق إنشاء حق تمارسه المرأة كما يمارسه الرجل وتصرح به المحكمة استجابة لطلب أحدهما على حد السواء بصرف النظر عن جنس الطالب وهذا هو قصد المشرع بداية من وضع مجلة الأحوال الشخصية. وبما أن النوع الثاني من الطلاق هو الذي يهمّ الجواب عن السؤال الثاني المتعلق بظهور العيب الموجب للفسخ لأنه يشمل الإخلال بالواجب القانوني والواجب الاتفاقي. ومن الثابت أن الإخلال بالواجب الزوجي يعتبر ضررا. لقد عرضت على المحاكم قضايا طلاق ترتكز وقائعها على العجز الجنسي أو المرض الخطير وهو ضرر موكول أمر تقديره الى اجتهاد قاضي الموضوع ولا رقابة عليه في ذلك ما دام اجتهاده معللا تعليلا سائغا ومؤديا للنتيجة التي انتهى إليها (4) وبما أن الضرر الثابت في المعنى السالف الذكر يؤدي حتما إلى الحكم بالطلاق طبقا لأحكام الفقرة الثانية من الفصل 31 من مجلة الأحوال الشخصية علما أن الضرر يشمل أيضا الضرر الحاصل بأمر طارئ أو قوة قاهرة وهو يعوض الفسخ والبطلان علما أن للمرأة حق طلب الطلاق من أجل الضرر بصفة أصلية لا بصفة استثنائية. لئن احتاج الفقهاء إلى الفسخ والبطلان فإن نظام الطلاق في الإسلام يقتضي ذلك لأن الطلاق بيد الزوج يوقعه بإرادته المنفردة والزوجة تطالب به القضاء. وبما أن النوع الثاني من الطلاق موضوع الفقرة الثانية من الفصل 31 من مجلة الأحوال الشخصية هو المتعلق بالضرر لذا فإنه يهم الجواب عن السؤال الثاني لقد كان نوع الطلاق الذي يهمنا لا يحكم به إثر صدور مجلة الأحوال الشخصية إلا بناء على طلب من الزوج أو الزوجة للأسباب المبينة بفصول هذه المجلة أما بعد التنقيح الواقع بالقانون عدد 7 لسنة 1981 المؤرخ في 18 فيفري 1981 أصبح لا يحكم بالطلاق إلا بناء على طلب أحد الزوجين بسبب ما حصل له من الضرر لم يأت هذا التنقيح بجديد سوى أنه أطلق إسم الضرر على الأسباب المبينة بفصول المجلة والقاضية بالحكم بالطلاق بناء عليها متبنيا بذلك لفظ الضرر الذي دأبت المحاكم على استعماله نقلا من الفقه الإسلامي ويبقى لذلك البحث عن هذه الأسباب في المجلة أمرا متحتما (1) قد يبرّر هذا التعبير إقرار المشرع لصورة الطلاق بالمراضاة بين الزوجين التي إقتضتها الفقرة الثانية من الفصل 31 من مجلة الأحوال الشخصية وقت صدورها وهو الإتفاق على حلّ عقد الزواج (2) نذكر منها: لا تستحق النفقة الزوجة غير المدخول بها (الفصل 38 من مجلة الأحوال الشخصية) إذا وقع الطلاق قبل الدخول فللزوجة نصف المسمى من المهر. (الفصل 33 من مجلة الأحوال الشخصية) يثبت في الزواج خيار الشرط ويترتب عن عدم وجوده أو عن مخالفته إمكان طلب الفسخ بطلاق من غير أن يترتب عن الفسخ أي غرم إذا كان الطلاق قبل البناء (الفصل 11 من مجلة الأحوال الشخصية) (3) الهادي كرّو كتاب الطلاق شركة أوربيس تونس شهر جوان 1998 الفصل 31 من مجلة الأحوال الشخصية: أ قبل تنقيح 18 فيفري 1981: يحكم بالطلاق: 1 بناء على طلب من الزوج أو الزوجة للأسباب المبينة بفصول هاته المجلة 2 بتراضي الزوجين 3 أو عند رغبة إنشاء الطلاق أو مطالبة الزوجة به وفي هذه الصورة يقرّر الحاكم ما تتمتع به الزوجة من الغرامات المالية لتعويض الضرر الحاصل لها أو ما تدفعه هي للزوج من التعويضات ب بعد تنقيح 18 فيفري 1981: يحكم بالطلاق 1 بتراضي الزوجين 2 بناء على طلب أحد الزوجين بسبب ما حصل له من ضرر 3 بناء على رغبة الزوج إنشاء الطلاق أو مطالبة الزوجة به ويقضي لمن تضرر من الزوجين بتعويض عن الضرر المادي والمعنوي الناجم عن الطلاق في الحالتين المبينتين بالفقرتين الثانية والثالثة أعلاه... (4) تعقيب عدد 23643 مؤرخ في 12 ديسمبر 1989 ن.م 1989 القسم المدني صحيفة 475
