مبدأ وجوبية اللجوء الى قضاء الدولة، هو مبدأ يستمد من استقراء الفصل 1 من مجلة المرافعات المدنية والتجارية، والذي يفيد انه «تنظر المحاكم حسب اختصاصاتها وطبق احكام هذا القانون في جميع النزاعات المدنية والتجارية»، وهذا يعني ان الاصل هو ضرورة لجوء الاشخاص، سواء كانوا ماديين او معنويين، مبدئيا، الى قضاء الدولة بوصفه مرفقا عموميا، وبالتالي فإن امكانية اللجوء الى قضاء خاص يبقى استثنائيا. والقضاء الخاص يقصد به التحكيم الذي اصبح منظما، ويخضع لاحكام مجلة التحكيم الصادرة في 26 افريل 1993. ولقد عرف الفصل 1 منها التحكيم كما يلي: «التحكيم هو طريقة خاصة لفصل بعض اصناف النزاعات من قبل هيئة تحكيم يسند اليها الاطراف مهمة البت فيها بموجب اتفاقية تحكيم». ويستنتج من هذا التعريف ان التحكيم يجوز بشرط اتفاق الاطراف عليه صراحة، ويمكن ان يتم اتفاقهم على ذلك، إما بواسطة اتفاق على التحكيم، او بواسطة شرط تحكيمي، وكلا الطريقتين او الامكانيتين عرفهما المشرع في احكام مجلة التحكيم. وقد عرف الفصل 3 من مجلة التحكيم الشرط التحكيمي بأنه «التزام اطراف عقد بإخضاع النزاعات التي قد تتولد عن ذلك العقد للتحكيم»، اما الاتفاق على التحكيم، فلقد ورد تعريفه بالفصل 4 على انه «التزام يتولى بمقتضاه اطراف نزاع قائم، عرض هذا النزاع على هيئة تحكيم». ونستنتج من خلال هذين التعريفين، ان شرط التحكيم يدرج ضمن العقد الاصلي (من تاريخ ابرام العقد)، اما الاتفاق على التحكيم، فهو عقد مستقل عن العقد الاساسي، كما ان الشرط التحكيمي يجسد اتفاق الاطراف عليه قبل نشوب النزاع، اما الاتفاق على التحكيم، يأتي بعد ان ينشأ النزاع. ويستنتج من عبارة «بعض اصناف النزاعات» ان هنالك عدد من النزاعات التي لا يجوز الاتفاق بخصوصها على التحكيم، وهي النزاعات التي عددها الفصل 7 من مجلة التحكيم الذي نص على انه «لا يجوز التحكيم:اولا: في المسائل المتعلقة بالنظام العام ثانيا: في النزاعات المتعلقة بالجنسية ثالثا: في النزاعات المتعلقة بالحالة الشخصية باستثناء الخلافات المالية الناشئة عنها رابعا: في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح خامسا: في النزاعات المتعلقة بالدولة والمؤسسات العمومية ذات الصبغة الادارية والجماعات المحلية، الا اذا كانت هذه النزاعات ناتجة عن علاقات دولية، اقتصادية او تجارية او مالية». وهنا تجدر الاشارة إلى انه من المسائل المتعلقة بالنظام العام قضايا الطلاق والنسب مثلا، اما بالنسبة للخلافات المالية التي تم ذكرها في الفصل 7، من بينها قضايا التعويض او النفقة، اما المسائل التي لا يجوز فيها الصلح، فمن اهمها القضايا المتعلقة بالحقوق الخاصة بذات الانسان. وما تجدر ملاحظته هو ان المشرع فرض رقابة لاحقة على احكام التحكيم. وقد اخضع المشرع التونسي الحكم التحكيمي الى رقابة قضائية، ذلك ان الحكم التحكيمي لا يصبح قابلا للتنفيذ، الا اذا تم اكساؤه بالصبغة التنفيذية، وذلك من طرف القاضي المختص، الذي يختلف حسب طبيعة النزاع، والذي يتعلق يتحكيم داخلي او دولي. التحكيم الداخلي إذا تعلق الامر بتحكيم داخلي، يكون القاضي المختص بإكساء الحكم التحكيمي بالصبغة التنفيذية، إما رئيس المحكمة الابتدائية التي صدر بدائرتها هذا الحكم، او قاضي الناحية، كل في حدود نظره، وهذا عملا باحكام الفقرة 1 من الفصل 33 من مجلة التحكيم. وتتولى هيئة التحكيم جميع الأبحاث من تلقي الشهادات وإجراء الإختيارات إلى غير ذلك من الأعمال الكاشفة للحقيقة، وإذا كان أحد الأطراف ماسكا لوسيلة من وسائل الإثبات فلها مطالبته بتقديمها، ولها أيضا سماع كل من ترى فائدة في سماعه لتقدير النزاع، ولهيئة التحكيم أن تعين كتابة أحد أعضائها للقيام بعمل معين، ويجوز لها الإستنجاد بالقضاء لإستصدار أي قرار يمكنها من تحقيق الأغراض الواردة بهذا الفصل، وعندما تهيأ القضية للحكم تعلم هيئة التحكيم أطراف النزاع بتاريخ ختم المرافعة، وتصدر هيئة التحكيم حكمها بأغلبية الآراء بعد المفاوضة ويشتمل الحكم على جميع البيانات التي أوجبها الفصل123من مجلة المرافعات المدنية والتجارية مع مراعاة أحكام الفصل 14من مجلة التحكيم المتعلقة بالمحكمين الصالحين،كما يجب أن يقع الإمضاء عليه من طرف المحكمين. وإذا رفض واحد منهم أو أكثر الإمضاء أو كان عاجزاً عنه ينص الحكم على ذلك. ويكون الحكم صحيحاً إذا وقع الإمضاء عليه من طرف أغلبيتهم، وإذا لم تتكون الأغلبية فإن رئيس هيئة التحكيم ينص على ذلك ويصدر الحكم طبق رأيه ويكتفي في هذه الصورة بإمضائه على أحكام هيئة التحكيم. وتنسحب القواعد الخاصة بالتنفيذ الوقتي والمنصوص عليها بمجلة المرافعات المدنية والتجارية على أحكام هيئة التحكيم، ويصدر حكم هيئة التحكيم داخل التراب التونسي، ويكون له - بمجرد صدوره - نفوذ الأمر المقضي به بالنسبة لموضوع الخلاف الذي بت فيه. ويكون حكم هيئة التحكيم قابلاً للتنفيذ تلقائياً من قبل الأطراف أو بصفة اجبارية بإذن من رئيس المحكمة الإبتدائية التي صدر بدائرتها الحكم أو قاضي الناحية كل في حدود نظره إلا إذا كان التحكيم يتعلق بخلاف منشور لدى محكمة استئناف عند إبرام الإتفاق على التحكيم فإن رئيس هذه المحكمة هو الذي له وحده الحق في إصدار الإذن. وتتولى هيئة التحكيم توجيه نسخة من الحكم إلى الأطراف في ظرف15يوما من صدوره وتودع في نفس الأجل أصل الحكم مرفوقا بإتفاقية التحكيم بكتابة المحكمة المختصة في مقابل وصل ولا يخضع الإيداع لأي أداء.وعلى من له مصلحة إعلام الطرف الآخر وفقاً لمجلة المرافعات المدنية والتجارية لتجرى آجال الطعن فيه. التحكيم الدولي اذا كان الحكم التحكيمي صادرا في اطار تحكيم دولي، فيكون لمحكم التحكيم من النفوذ ما نصت عليه أحكام الفصل 32 من هذه المجلة وذلك بقطع النظر عن البلد الذي صدر فيه ينفذ بناء على طلب كتابي يقدم إلى محكمة الإستئناف بتونس مع مراعاة أحكام هذا الفصل والفصلين 81 و82 من هذه المجلة، وعلى الطرف الذي يستند إلى حكم تحكيم أو يقدم طلبا لتنفيذه أن يقدم الحكم الأصلي المشهود بصحته على الوجه الصحيح أو صورة منه مطابقة للأصل واتفاقية التحكيم الأصلية المشار إليها في الفصل52 من هذه المجلة أو صورة منها مطابقة للأصل وتكون الوثيقتان المذكورتان مرفقتين عند الإقتضاء بترجمة رسمية لهما باللغة العربية. لا يجوز رفض الإعتراف بأي حكم تحكيمي أو رفض تنفيذه بقطع النظر عن البلد الذي صدر فيه إلا في الحالتين التاليتين حسب مقتضيات الفصل 81 من مجلة التحكيم: «أولا - بناء على طلب الطرف المطلوب تنفيذ الحكم ضده إذا قدم هذا الطرف إلى محكمة الإستئناف بتونس المقدم إليها طلب الإعتراف أو التنفيذ دليلا يثبت أحد الأمور التالية : أ) إن طرفا في اتفاقية التحكيم المشار إليها بالفصل 52 من هذه المجلة لا يتوفر فيه شرط من شروط الأهلية أو أن هذه الإتفاقية غير صحيحة في نظر القانون الذي أخضعها له الأطراف أو أنها - عند عدم الإشارة إلى مثل هذا القانون - غير صحيحة في نظر قواعد القانون الدولي الخاص. ب) أن الطرف المطلوب تنفيذ الحكم ضده لم يقع إعلامه على الوجه الصحيح بتعيين المحكم أو بإجراءات التحكيم أو انه تعذر عليه لسبب آخر الدفاع عن حقوقه. ج) أن حكم التحكيم يتناول نزاعا لا يقصده الإتفاق على التحكيم أو لا يشمله الشرط التحكيمي أو أنه يشتمل على الحكم في مسائل خارجة عن نطاق الإتفاق على التحكيم أو الشرط التحكيمي على إنه إذا كان من الممكن فصل نص الحكم المتعلق بالمسائل المعروضة على التحكيم عن نصه المتعلق بالمسائل غير المعروضة على التحكيم فجزؤه القاضي بالحكم في المسائل المعروضة على التحكيم هو وحده الذي يجوز الإعتراف به وتنفيذه. د) أن تشكيل هيئة التحكيم أو ما وقع اتباعه في إجراءات التحكيم كان مخالفاً لمقتضيات اتفاقية تحكيم بصفة عامة أو لنظام تحكيم مختار أو لقانون دولة وقع اعتماده أو لقواعد احكام هذا الباب المتعلقة بتشكيل هيئة التحكيم. ه) أن حكم التحكيم قد أبطلته أو أوقفت تنفيذه إحدى محاكم البلد الصادر فيه ذلك الحكم أو إنه وقع إبطاله أو إيقاف تنفيذه بموجب قانون ذلك البلد. ثانيا - إذا رأت المحكمة أن الإعتراف بحكم التحكيم أو تنفيذه يخالف النظام العام في مفهوم القانون الدولي الخاص.» إذا قدم طلب بإبطال حكم تحكيم أو بإيقاف تنفيذه إلى المحكمة المشار إليها بالفقرة «ه» من الفصل 81 من هذه المجلة،جاز لمحكمة الإستئناف بتونس المقدم إليها طلب الإعتراف أو التنفيذ حسب احكام الفصل 82 من مجلة التحكيم تأجيل حكمها ويجوز لها أيضا بناءً على طلب الطرف طالب الإعتراف بحكم التحكيم أو تنفيذه، أن تأذن الطرف الآخر بتقديم الضمان المناسب.
