Azouz Ben Temessek - Le Sud est nettement désavantagé en matière de santé publique par rapport au Nord en cohérence avec les inégalités qui caractérisent les relations internationales générales entre ces deux pôles. Le concept d'inégalités en matière de santé publique revêt une nature complexe et controversée. Les causes en sont nombreuses et souvent systémiques, c'est-à-dire que la nature même du système économique dans lequel nous vivons crée et reproduit inévitablement de telles inégalités. Malgré ces difficultés, le souhait de pallier ces inégalités se reflète dans la mission générale d'innombrables Organisations internationales étatiques, Organisations internationales non gouvernementales et acteurs privés agissants sur la scène internationale, tels que des multinationales ou des fondations. L'Organisation mondiale de la Santé (ci-après, «OMS») est l'Organisation qui détient la responsabilité la plus élevée en matière de santé publique, puisqu'elle est l'Organisme de coopération internationale la plus institutionnalisée et spécialisée concernant la santé mondiale. L'OMS ne constitue pas un organe onusien de protection des droits humains proprement dit, tel que le Conseil des droits de l'homme. Toutefois, l'esprit du préambule de sa Constitution nous permet d'aborder la santé en tant que droit humain de tous les peuples et ainsi dans une perspective de droit à la santé, plutôt que de droit de la santé sans position normative. Ce texte permettra de saisir quelles sont les possibilités et les limites de l'Organisation en matière d'actions législatives ainsi que l'état actuel de son corpus normatif. Nous démontrerons, par le présent article, que la santé souffre d'une sous-légalisation au sein de l'OMS. La thèse centrale sera ainsi que l'OMS n'assume pas pleinement ses capacités normatives afin de pallier les inégalités mondiales en matière de droit à la santé. Ses compétences normatives se trouvent ainsi entre le marteau (les considérations économiques) et l'enclume (les considérations sanitaires). La création de l'OMS était déjà prévue lors des discussions pour la création des Nations-Unies en 1945, et cela a été chose accomplie en avril 1948, lors de l'entrée en vigueur de sa Constitution. Ce n'est toutefois pas la première Organisation supranationale en matière de santé. Les Amériques ont été les précurseurs par la création du Bureau sanitaire panaméricain en 1902, et dans la même veine du thème sanitaire ont vu le jour en 1907 l'Office international d'hygiène public, et en 1923 l'Organisation d'hygiène de la Société des Nations. Cette dernière Organisation est l'ancêtre la plus près de l'actuelle OMS. L'on devine ainsi que les origines de l'OMS ne sont pas ancrées dans un souci de droit à la santé, mais bien de contrôle sanitaire; les intérêts étaient ainsi majoritairement d'intérêt national étatique et non à vocation philanthropique. En effet, la coopération entre États en matière de santé débuta au 19e siècle, à l'heure de la révolution industrielle. Celle-ci amena un développement fulgurant des moyens de transport, et donc une augmentation conséquente du commerce, ayant pour résultat de propulser la transmission de maladies infectieuses, et donc transmissibles. Ceci poussa les États à collaborer afin de réduire ces fléaux dispendieux en ressources, notamment humaines. L'historique plus détaillé menant à la naissance de l'OMS est indissociable des relations économiques se consolidant et des conflits escaladant. Pour Lawrence O. Gostin: «it is impossible to understand global health institutions and politics without seeing the connections to trade, war and geostrategic interests. These relationships of power and politics continue to influence global health priorities and agendas today». La Constitution de l'OMS opéra donc par son adoption, au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, un schisme avec la conception pragmatique de la santé qui prévalait dans les missions des organisations de santé publique qui l'avaient précédée. Ce texte normatif fondateur définit la santé au sein du préambule: «La santé est un état de complet bien-être physique, mental et social, et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d'infirmité». Le préambule affirme de plus que «la possession du meilleur état de santé qu'il est capable d'atteindre constitue l'un des droits fondamentaux de tout être humain, quelles que soient sa race, sa religion, ses opinions politiques, sa condition économique ou sociale ». Bien qu'il ne s'agisse pas d'un article de la Constitution liant juridiquement les États parties, il demeure que son inclusion dans le préambule guide l'interprétation du contenu. L'article premier énonce que: «le but de l'Organisation mondiale de la Santé […] est d'amener tous les peuples au niveau de santé le plus élevé́ possible». Puisque cet article fait partie du corps du traité, il est donc contraignant pour les États parties. Il est ainsi important de noter que l'OMS a été fondée dans un contexte de promotion de la santé comme un droit humain universel, conceptualisé de façon holistique. Cela va bien au-delà d'une mission de gestion des propagations de maladies. Cela est en ligne avec la tendance de l'époque vers la reconnaissance d'un tel droit, dans le contexte de l'émergence du régime de droit international de protection des droits humains, à la suite de la création des Nations-Unies au lendemain de la Seconde Guerre mondiale. Un survol du droit à la santé en droit international permet de situer l'innovation de la définition de la Constitution de l'OMS. Le droit à la santé en tant que droit humain a été consacré avec quelques mois d'avance sur la Déclaration universelle des droits de l'homme (ci-après, «DUDH») de décembre 1948 par le système régional interaméricain. Cette consécration s'est accomplie dans la Déclaration américaine des droits et devoirs de l'homme d'avril 1948, en son article 11 intitulé « Droit à la préservation de la santé et au bien-être». La DUDH confirmera le droit à la santé quelques mois plus tard, à l'échelle internationale en son article 25: «Toute personne a droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé, son bien-être et ceux de sa famille, notamment pour l'alimentation, l'habillement, le logement, les soins médicaux ainsi que pour les services sociaux nécessaires [...]». Dans le cas de ces deux déclarations, il s'agit d'instruments de droit souple, et donc ces articles ne lient pas juridiquement les États signataires. Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, adopté en 1966, consacrera ce droit humain à la santé de façon contraignante pour les États parties par son article 12 qui énonce: «les États parties au présent Pacte reconnaissent le droit qu'a toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mentale qu'elle soit capable d'atteindre». Bref, le contexte normatif international s'est transformé au milieu du siècle dernier. Cette transformation a eu pour résultat de conceptualiser la santé comme un droit humain plutôt qu'uniquement comme une gestion de la transmission de maladies outre les frontières géographiques. Bien évidemment, ce second élément fait toujours partie de la mission de l'OMS. Nous verrons toutefois comment la mission liée au premier élément est sous-légalisée, malgré son inclusion centrale au sein de la Constitution de l'OMS. En matière de compétences normatives, d'un intérêt central pour le propos de ce texte, l'article 2 de la Constitution de l'OMS énumère ses fonctions. L'une de celles-ci est de «proposer des conventions, accords et règlements, faire des recommandations concernant les questions internationales de santé et exécuter telles tâches pouvant être assignées de ce fait à l'Organisation et répondant à son but». Il s'agit donc d'une compétence normative très large. La compétence de l'OMS en matière de conventions est décrite plus précisément aux articles 19 et 20 de sa Constitution; l'Assemblée de la Santé peut adopter des conventions «se rapportant à toute question entrant dans la compétence de l'Organisation», et celles-ci doivent être adoptées à une majorité des deux tiers. Les conventions adoptées en ce sens sont présumées acceptées et soumises aux mesures internes de ratification par tous les Etats membres, à moins d'une déclaration à cet effet au Directeur général. La seule convention ayant à ce jour été adoptée par l'OMS est la Convention-cadre de l'OMS pour la lutte antitabac de 2003, triomphant de la forte pression et de la campagne d'opposition des compagnies de tabac. Ce long processus d'adoption démontre notamment que les enjeux de santé publique sont intimement liés à des enjeux de commerce international. Particulièrement dans le contexte de l'Organisation mondiale de commerce, « for those concerned with equity, there is a fear that trade liberalization places the interests of rich countries and multinational corporations ahead of the health and lives of the world's poor ». A titre de comparaison, l'Organisation des Nations-Unies pour l'éducation, la science et la culture a adopté 27 conventions et deux accords. L'Organisation internationale du travail (ci-après, «OIT»), quant à elle, en a adopté 189. Il est d'ailleurs intéressant pour notre propos de mentionner que l'OIT classe celles-ci en conventions fondamentales, conventions de gouvernance ainsi que conventions techniques, ces dernières étant vastement majoritaires. Il va sans dire que l'OMS n'a su faire usage de façon active du pouvoir normatif d'adopter des conventions, tel que l'ont accompli plusieurs autres Organisations internationales. En matière de règlements, la compétence de l'OMS est décrite aux articles 21 et 22; l'Assemblée peut adopter des règlements contraignants uniquement sur des sujets très précis énumérés à l'article 21. Ici, les États sont présumés être partis sauf s'ils font une déclaration contraire au Directeur général. Cette pratique est peu fréquente en droit international. Le Règlement sanitaire international est l'une des consécrations de cette compétence et a pour but la prévention et la coordination en cas d'événements de santé publique à l'échelle mondiale pour éviter une propagation transnationale, «en évitant de créer des entraves inutiles au trafic et au commerce internationaux». L'aspect de protection du commerce demeure donc tout à fait central aux considérations d'actions à entreprendre par l'OMS. De plus, malgré cette légalisation, la déclaration d'une urgence de santé publique de portée internationale (ci-après, «USPPI») n'a été utilisée que trois fois depuis l'entrée en vigueur du nouveau Règlement de 2007 permettant «de constater la méfiance initiale de l'OMS dans l'utilisation de sa compétence de qualification d'USPPI». Ayant été fortement critiquée pour sa lenteur de réaction face à la crise du virus Ebola, l'OMS a réagi plus rapidement face à la récente situation de Coronavirus (Covid-19). En effet, le 30 janvier 2020, le Directeur général de l'OMS a déclaré que la pandémie coronavirus est devenue une urgence de santé publique de portée internationale. Finalement, l'OMS peut adopter des recommandations non contraignantes «en ce qui concerne toute question entrant dans la compétence de l'Organisation», tel qu'énoncé à l'article 23. Elle a par exemple adopté le Code international de commercialisation des substituts du lait maternel de 1981, sous la forme d'une recommandation au lieu d'un règlement contraignant à la suite de l'opposition des Etats-Unis et la pression de multinationales en faisant commerce. Des enjeux économiques ont ici également entravé une avancée normative de santé publique. On peut donc aisément constater que la santé est très peu légalisée par rapport aux larges pouvoirs normatifs de l'OMS, particulièrement eu égard aux processus d'adoption spécifiques à l'OMS. La santé est manifestement considérée en tant que droit humain selon la Constitution de l'OMS en cohérence avec les autres textes normatifs internationaux pertinents de protection des droits humains. Il apparaît donc incohérent que l'Organisation ait un corpus normatif contraignant aussi minime par rapport aux autres entités internationales de protection des droits humains. Serait-ce lié à son identité technocrate, soit en tant qu'explication, soit en tant que justification? Ainsi, est-ce que la sous-légalisation de la santé publique au sein de l'OMS peut être interprétée à la lumière du fait que l'Organisation s'identifie comme n'étant pas responsable d'une légalisation accrue? Ou bien est-ce que cette concentration sur la technicité est une façon d'éviter d'assumer cette responsabilité, responsabilité que l'on peut déduire à la lecture de sa Constitution? Azouz Ben Temessek Maître-assistant Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Sousse
