حضانة طفل من أم فرنسية وأب تونسي(1-2) إعداد: الأستاذ المبرز بكلية الحقوق بتونس ساسي بن حليمة يشرع بداية من اليوم الأستاذ المبرز بكلية الحقوق بتونس ساسي بن حليمة في نشر تعاليق على قرارات تعقيبية مدنية ودراسات قانونية في اطار تأثيث صفحتنا ونشر الثقافة القانونية بين طلبة الحقوق خاصة والمحامين المتمرنين.. في عدد اليوم يسلط الأستاذ بن حليمة الضوء على القرار التعقيبي المدني عدد 35890 المؤرخ في17 سبتمبر 2009 نشرية محكمة التعقيب 2009 القسم المدني 337 المتعلق بحضانة طفل من أم فرنسية وأب تونسي. ما هو الحل بالنسبة للحضانة إذا كان الوالدان لا يقطنان في نفس القطر؟ ذلك هو المشكل الذي نظرت فيه محكمة التعقيب في القرار المعلق عليه والمتمثلة وقائعه واجراءاته فيما يلي: عرضت الزوجة أنها تزوجت من المدعي عليه المعقب منذ 6 أوت 2003 ودخل بها وأنجبت منه الطفل"ق" وقد تبيّن لها أن المعاشرة الزوجية مستحيلة بينهما لذلك فهي تطلب الحكم بإيقاع الطلاق للمرة الأولى بعد البناء إنشاء منها على معنى الفقرة الثالثة من الفصل 31 من م.أ.ش. فقضت محكمة البداية بالطلاق وبعدة مبالغ مالية لفائدة الزوج تعويضا لضرره المعنوي ولضرره المادي ولأتعابه ونفقاته للتقاضي وبإسناد الحضانة للزوجة. فاستأنف الزوج، لكن محكمة الاستئناف أقرّت الحكم الابتدائي في خصوص الحضانة وهو ما يهمنا في هذا التعليق بقطع النظر عن مشكل الغرامات التي يستحقها الزوج والتي تم الترفيع فيها لدى الاستئناف. فتعقب الزوج ذلك القرار متمسكا بخرق الفصل 60 و61 و32 من مجلة الأحوال الشخصية قولا أن قضاء المحكمة بإسناد حضانة الطفل إلى أمه المقيمة بالخارج فيه إضرار بمصلحة المحضون التي تقتضي بقائه بالتراب التونسي حتى يبقى في تواصل مع والده نظرا لصعوبة تنقل الأب إلى القطر الفرنسي لممارسة حق الزيارة فضلا عن كون ذلك يتجافى ومقتضيات الفصل61 الذي ينص على ما يلي: "إذا سافرت الحاضنة سفر نقلة مسافة يعسر معها على الوليّ القيام بواجباته نحو منظوره سقطت حضانتها"، وبالرغم من أن النيابة العمومية لدى التعقيب كانت طالبة النقض والإحالة فإنّ محكمة التعقيب رفضت ذلك المطعن وتعاطلت الموضوع من حيث المبدأ(I) ثم من حيث الاستثناء للمبدإ (II) بالنسبة لتطبيق أحكام الفصلين 60 و61. I مبدأ الفصلين 60 و61 من مجلة الأحوال الشخصية جاء في القرار التعقيبي المعلق عليه ردا عن المطعن الذي تقدم به المعقب أي الزوج ما يلي:"حيث يؤخذ من الفصول 54 60 و61 م. أ. ش وحسبما درج عليه فقه القضاء أن الحضانة شرعت على اعتبار حقين أحدهما لفائدة المحضون في اقامته عند حاضنته حتى لا يحرم من حق الأمومة وثانيهما الولي في الاشراف على تنشئة منظوره والنظر في شؤونه وتأديبه، ولا يتمكن الولي من القيام بذلك إلا إذا كان بمقربة من المحضون أو على بعد مسافة قصيرة منه لذلك حجّر الفصل 61 على الحاضنة السفر بالمحضون." وما من شك أن هذا التذكير بالمبدإ كان وجيها وكان لابد من بيان موقف المشرع المستمد من الفقه الإسلامي بالنسبة للتوفيق بين الحضانة والولاية، فتسند الحضانة مبدئيا للأم في أغلب الصور خاصة اذا كان الطفل صغير السن مثلما هو الشأن في قضية الحال، ولو أن محكمة التعقيب لم تبين سن ذلك الطفل بالتدقيق إلا أنه يمكن استنتاج تلك السن من بعض المعطيات المذكورة في القرار التعقيبي، فالزواج ولنفرض الدخول قد تم في أوت 2003، والقرار الاستئنافي المطعون فيه قد صدر سنة 2009، لكن متى ولد الطفل؟ لنفرض سنة 2004، ومتى رفعت القضية الابتدائية؟ لنفرض سنة 2008، فيكون الطفل تقريبا وعلى أقصى تقدير قد بلغ الرابعة من عمره عند قيام والدته بقضية الطلاق فكان ولابد حسن تطبيق للقانون أن تسند الحضانة إلى الأم فهي أولى من أي بشر آخر بالقيام بتلك الحضانة إذ هي محمولة على أن يكون العطف نحو الطفل متدفقا لديها ولسنا في حاجة بأن نذكر أن عطف الأمومة هام وهام جدا بالنسبة للطفل، فلا نقاش إذا ممكن "حول معرفة إن كان إسناد حضانة الطفل لأمه ضروريا". ولم ينبثق النقاش في الواقع حول معرفة إن كانت الزوجة حرية أن تسند الحضانة إليها على صعيد المبدأ، لكنّ النقاش انبثق حول معرفة إن كانت الحضانة من الممكن أن تسند لأم تعيش في فرنسا حال أن الأب يعيش في تونس، وينطلق النقاش عندئذ لمعرفة إن كان الفصل61 من م. أ. ش. يحول أو لا يحول دون إسناد الحضانة لتلك الأم، فماذا يقول الفصل 61 من م. أ. ش؟ يقول ما يلي:"إذا سافرت الحاضنة سفر نقلة مسافة يعسر معها على الولي القيام بواجباته نحو منظوره سقطت حضانتها"، فهذا هو الحل الذي وضعه المشرع لمحاولة التوفيق بين الحضانة والولاية، فكأن المشرع مع تقريره مبدأ إسناد الحضانة للأم لأنها أحق الناس بها تراءى له أن يضع حلا يحفظ في نفس الوقت حق الولي في الإشراف على تربية الطفل وفي تمكين ذلك الولي من زيارته، فحجّر على الحاضنة أن تنتقل بالطفل أو أن تسافر به ما سماه المشرع سفر نقلة أي السفر الذي تنوي معه الحاضنة الاستقرار مع الطفل والابتعاد إذن عن مقر الولي إلى مكان يعسر معه على ذلك الولي أن يقوم بمشمولات ولايته نحو الطفل وان يتمكن من زيارته دون مشقة او هناء او مصاريف باهضة. ولم يبين المشرّع بطبيعة الأمر ما هي تلك المسافة فهل أن التنقل من تونس العاصمة إلى بعض الضواحي كالمرسى من شأنه أن يجعل الفصل 61 يمكن الوالد من المطالبة بإسقاط حضانة الأم". لقد تعددت الصور القضائية وقررت محكمة التعقيب أن تقدير المسافة مسألة واقعية تخضع لاجتهاد حكام الأصل ولو أنها مراقبة منها لذلك الاجتهاد اعتبرت في قضية أن نقلة الأم بالطفل من تونس العاصمة إلى صفاقس ليست من شأنها أن تحرم الحاضنة من الحضانة محتمية بما أكدته محكمة الموضوع من أن الولي يعمل كطبيب وله سيارة فخمة تمكنه من التنقل من تونس إلى صفاقس في ظروف تخلو من العناء والمشقة وارتفاع في المصاريف. ولا يمكن بطبيعة الأمر للمعلق على هذا النوع من القضايا ما دامت المسألة واقعية صرفة وتتغير الحلول في شأنها بتغيير المعطيات في كل قضية لكن هذا فقه قضاء صادر بالنسبة لتنقل أو وجود حاضنة في نفس البلاد أي البلاد التونسية التي يقطن فيها الأب والحاضنة، أما بالنسبة للقرار المعلق عليه فإن الأمر يختلف إذ أن الأب أي الولي يقطن في البلاد التونسية بينما تقطن الأم في البلاد الفرنسية، فلا عجب إذن إن تمسك الولي بأحكام الفصل 61 من م.أ.ش الذي ذكرنا به سابقا وأن يبين أنه لا يستطيع زيارة ابنه بسهولة ولا يمكنه القيام بمشمولات الولاية، فهل أن محكمة التعقيب أخذت بهذا الدفع وتبنت الموقف؟ لا فماذا كان موقفها وكيف بررت الاستثناء من تطبيق المبدأ؟ (البقية في عدد الغد)
