Par Kahena ABBES* Politiciens, juristes et journalistes ne cessent de revendiquer le caractère civil de l'Etat comme une forme de gouvernance dans le projet actuel de la Constitution. Or, aucune définition du concept «d'Etat civil» n'est proposée par les sciences juridiques, car elle est tout simplement inexistante. La notion d'Etat civil existe en matière de droit privé, elle renvoie aux droits personnels, plus précisément: le statut personnel du citoyen, au sein d'une société (filiation, mariage, divorce, succession) ne relève nullement du domaine du droit public. Mieux encore, l'article 136 du projet de la nouvelle Constitution stipule qu'il est entre autres exclu de réviser les dispositions relatives à l'Islam comme étant la religion de l'Etat et le caractère civil de l'Etat. L'interprétation de l'article 136 entraîne une première lecture critique qui suppose l'existence d'une contradiction entre le caractère civil de l'Etat et le fait de lui octroyer une religion. Sans proposer une deuxième lecture, en postulant l'absence de toute incompatibilité entre le caractère civil de l'Etat et sa religion islamique, puisqu'un Etat islamique est civil par définition. Rappelons-le : le concept d'Etat civil, qui a pris naissance avant les élections du 23 octobre au cours de la campagne électorale du parti islamiste Ennahdha, a conquis très vite les médias, les discours politiques, les discussions, sans précision préalable de son référentiel. En effet, le concept d'Etat civil, «daoula madaniya» en arabe, trouve ses racines dans une lecture sunnite de l'histoire du patrimoine arabo-musulman : il signifie que le pouvoir politique n'appartient pas aux foukahas ( les savants en matière de droit musulman), mais aux hommes politiques qui ont l'obligation d'appliquer le droit musulman ( la charia) tout en préservant les droits des minorités. Une théocratie au sens occidental n'a jamais existé dans le monde arabo-musulman car l'application de la charia n'est pas incompatible avec l'institution d'un Etat civil. Quelles conséquences à la reconnaissance de l'Islam comme religion d'Etat ? Nous devons le préciser, l'Etat n'est pas une personne physique, mais un ensemble d'institutions qui ne se limitent pas aux trois pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, mais à toutes les autres institutions chargées de participer à la gestion des affaires publiques (entre autres les syndicats, les partis politiques, les associations); leur reconnaître une religion signifie que les lois qui organisent leur fonctionnement et celles qu'elles appliquent doivent avoir une source religieuse. Quant à la deuxième conséquence, elle implique que la souveraineté du peuple n'est que partielle puisqu'il ne lui appartient pas de légiférer, les lois détenant leur légitimité d'une source divine supérieure à toute volonté humaine. Par conséquent, les lois contraires au droit musulman (la charia) ne peuvent pas être votées et même si elles émanent d'une majorité parlementaire exprimant une volonté populaire, la référence au droit musulman reste nécessaire. Quant à la troisième conséquence, elle concerne les libertés individuelles et publiques qui ne peuvent être exercées en violation du droit musulman (la charia) qui définit la liberté comme un affranchissement de l'homme de ses propres désirs, pulsions, en obéissant à Dieu. Ce qui signifie la remise en question du droit de s'exprimer, de penser, d'agir et de s'organiser en dehors du cadre religieux. Par conséquent, une confusion s'est opérée entre le concept d'Etat civil et celui d'Etat de droit, aucune polémique n'ayant été sérieusement soulevée par les spécialistes du droit constitutionnel pour poser le référentiel des deux concepts, leur implication juridique, politique, culturelle et historique. Mais que signifie l'Etat de droit ? Le juriste autrichien Hans Kelsen le définit comme un système institutionnel dans lequel la puissance publique est soumise au droit. Ce système suppose la consécration de certains principes, à savoir la hiérarchie des normes, la séparation des pouvoirs, l'égalité des sujets de droit devant la loi et l'indépendance de la justice. Les normes juridiques sont hiérarchisées de telle sorte que chaque règle juridique tire sa validité de sa conformité avec les règles supérieures. La Constitution, elle, est placée au sommet de cette hiérarchie. Bien qu'on accorde à l'Etat un rôle de régulation, il est pourtant considéré comme un sujet de droit, sa puissance est encadrée, limitée, définie, il ne peut ni abuser de sa puissance ni la dépasser, et il est appelé à garantir les libertés individuelles et publiques. La source des lois est la souveraineté du peuple et la justice doit être indépendante pour garantir l'égalité de tous les sujets devant la loi, d'où son appellation : Etat de droit. Le projet de la Constitution consacre-t-il l'institution de l'Etat de droit ? Il serait difficile de répondre clairement à cette question à cause de l'interférence de deux références culturelles majeures, à savoir les droits de l'Homme et le patrimoine arabo-musulman qui renvoie implicitement à la charia, ceci en l'absence d'un choix sélectif ou d'une éventuelle cohérence. Ce rôle sera-t-il accordé à la Cour constitutionnelle chargée de contrôler et d'interpréter la Constitution ? C'est l'histoire qui nous répondra. K.A. *(Avocate)
