Ouf il était temps ! La loi sur la finance islamique vient d'être votée. Un vote rapide et sans encombres, qui tient aux vertus attribuées (ou plus exactement fantasmées) à cette finance par une fraction des constituants comme de l'opinion publique. Un succès éminemment idéologique, dû à une perception diffuse et confuse que la finance conventionnelle ait failli. Une faillite désignée par nos compatriotes par le détournement de richesses du pays résultant du paiement d'intérêts élevés et de charges de remboursement toujours plus astronomiques d'une dette désormais honnie. Une aversion d'autant plus grande et partagée qu'une partie de cette dette aura été pillée et confisquée par le régime corrompu. Une finance, par conséquent prédatrice et complice. A l'opposé la finance islamique apparaît, aux yeux du grand nombre, comme revêtue d'attributs moraux bien plus conformes à l'éthique islamique: L'abandon de pratiques illicites dans le financement d'activité comme l'usure « ribà » et la spéculation « maysir ». Des Sukuk désormais reconnus à l'échelle internationale. Londres les a adopté, leur donnant ses lettres de noblesse à ce qui n'était jusque là qu'un segment de marché financier quasi confidentiel de pays du Moyen Orient et du Sud Est Asiatique. Mais des Sukuk en passe de devenir la dernière mode de cette finance mondialisée. Un nec plus ultra auréolé de moralité car sous tendu par les préceptes religieux Le Sukuk est un produit financier qui est à la finance islamique ce que les Asset Backed Securities (ABS) sont à la finance conventionnelle. Un titre financier, mi-obligation, mi-action, adossé à un actif tangible, à échéance fixe et rémunéré selon une règle de partage des profits définie par avance. On n'y trouve donc ni trace de dette porteuse d'intérêt, ni garantie du capital. Si pertes il y a, elles sont à la seule charge du bailleur de fond. Des Sukuk que l'on peut regrouper sous trois sous-familles : Celle de produits basés sur la vente d'actifs (Bai' Bithamin, Ajil, Salam, Istisna'a), celle de produits basés sur la location-vente d'actifs (l'Ijara), et enfin celle de produits basés sur le financement d'actifs (Musharaka, Mudaraba, Wakala). Les deux premières familles ne font pour ainsi dire pas problème tant les similitudes avec leur cousines conventionnelles sont proches. Il en va tout autrement de la dernière (Musharaka, Mudaraba) qui, sous des apparences de conformité aux préceptes de l'islam, est plus que sujette à caution. L'éminent Dr Asyraf Wajdi Dusuki qui préside “ l'International Shariah Research Academy for Islamic Finance (ISRA)” démontre (1), qu'en dépit des efforts faits par les institutions financières islamiques pour ajuster les Sukuk de financement d'actifs à la vision holistique de l'Islam, ces titres comportent de nombreuses entorses, quand ce ne sont pas des manquements. Il attribue ces distorsions à une surestimation de la légalité juridique lors de la rédaction des contrats au détriment du contenu, en somme à une surévaluation de la forme (le droit islamique) sur la substance même de la transaction. Des distorsions entretenues par les sources divergentes du Droit et de la Jurisprudence Islamique. Du coup, des Sukuk sémantiquement conformes aux Maqasid Al-Shariah, mais servant des finalités identiques à celles de la finance conventionnelle là où l'on espérait trouver d'autres finalités sociales plus ambitieuses. Pourtant les fondements de la conformité et de la permissivité sont connus. Le contrat doit être sahih qadaan mais aussi sahih diyantan. Sans pouvoir ici verser dans l'exégèse, l'auteur montre, à travers la notion controversée d'intentionnalité (niyyah), qu'un contrat peut être sahih sans pour autant être halel. Un paradoxe qui peut se dissimuler dans certains articles du contrat de « uqud al-mu`awanat », voire dans des annexes qui contredisent l'esprit même de la Shariah. Il en va ainsi de la clause principale qui stipule que le bailleur de fond porte seul la perte en cas d'échec sauf à pouvoir prouver l'incapacité du bénéficiaire, ses négligences ou ses malversations. Une clause en réalité contournée, évitée, par d'autres dispositions qui réintroduisent des mécanismes correcteurs, qui préservent le ratio de partage, en le restaurant a-postériori. On note à cet effet, entre autres, l'obligation faite au bénéficiaire de constituer des « provisions » afin de couvrir le flux de profit attendu par l'investisseur. Mieux encore, des dispositions inspirées du tawarruq promettent à l'investisseur de recouvrer son capital par l'introduction d'un mécanisme de rachat à maturité au pair/au nominal (capital engagé + cumul des profits non payés). Des résolutions qui lèvent le risque de défaut de paiement comme le risque de perte de valeur. Le Dr Asyraf Wajdi Dusuki note que les dispositions générales restent fidèles à la forme des prescriptions de la Shariah, mais dissimulent ainsi des artifices juridiques qui s'apparentent à des astuces (hiyal) qui contournent les interdits. Des arrangements qui vont puiser leur justification dans la dharurah, (au sens d'urgence), qui rend permissible le prohibé : Al-dharurat tubih al-Mahzurat. Dit autrement : les nécessités autorisent l'interdit. Au total des instruments qui finissent par retrouver les mêmes exigences que celles de la finance conventionnelle. Des innovations financières bien pâles au regard de l'esprit de la Shariah, de justice sociale et d'équité économique. Il y a donc peu à espérer de cette finance islamique, quand bien même serait-elle supervisée par un Shariah board ! Bien plus opaque que sa consœur. Quant à son coût, il y a fort à parier qu'il sera, -dans un contexte de tensions sur les marchés financiers-, équivalent voire sensiblement plus onéreux puisque fondé sur un partage de recettes, là où habituellement le bénéficiaire peut espérer un effet levier (coût du crédit très inférieur au taux de rentabilité économique). Les sukuk, alors,… une vaste mystification !!! (1)- Challenges of realizing Maqasid al-Shariah (Objectives of Shariah) in Islamic Capital Market: Special Focus on Equity-Based Sukuk *Hédi Sraieb, Docteur d'Etat en économie du développement
