Comment repenser le droit au temps de la mondialisation ? Faut-il seulement se soumettre à la dimension commerciale et financière qui anime cette mondialisation ? Dimension qui mécaniquement se répercute sur le droit, lequel, pour ces raisons d'échange, s'internationalise jusque chez les tenants farouches de la sharî'a (comme dans les Etats de la Péninsule Arabique). Ou faut-il élargir notre ambition à des considérations éthiques qui devraient engager un universel et un humanisme dépouillés des défauts qui les ont entachés là où ils ont été le mieux formulés ? C'est-à-dire en Europe, en Occident où a été systématisée la pensée de l'universel, laquelle a été cependant pervertie par l'irrépressible ethnocentrisme ainsi que par l'hégémonie qui s'est intensifiée à travers le colonialisme et l'impérialisme. Ainsi la fidélité à cet universel est-elle devenue aléatoire ; elle a varié selon les circonstances ; elle a été pesée sur la balance des intérêts. Ce qui a abouti à la politique des deux poids, deux mesures. Nous avons à remonter aux réactions des grandes traditions juridiques non-occidentales face aux propositions faites au nom de l'universel provenant de la modernité occidentale, celle qui promeut depuis le XVIIIe siècle le droit positif, revendiqué de création humaine. Celui-ci a connu son épanouissement à travers la première déclaration des droits de l'homme, celle de 1789. En elle, se condense l'essence de ce qui a été pensé le long du siècle, de Montesquieu à Rousseau, de Voltaire à Kant, de Locke à Lessing, sans oublier Diderot, d'Alembert et les autres Encyclopédistes, ni encore Condorcet.
Nous considérons la réponse chinoise et celle de l'islam en vous introduisant au sein du chantier ouvert par Mireille Delmas-Marty à partir de sa chaire au Collège de France où elle a entrepris de construire un droit à l'horizon du monde. A l'orée du XXe siècle, le Chinois Kang You Wei cherche à orienter la vision culturaliste vers l'idéal universaliste ; tandis que son disciple Liang Qichao, de son exil nippon, se demande « si la Chine ne pourra survivre qu'au prix d'une rupture définitive avec la tradition. » Ainsi, en Chine, nous avons les deux réponses qui seront aussi formulées en islam : celle de la conciliation entre sa tradition et la modernité universelle; et celle de l'avènement de l'universel qui exige une rupture tranchée avec l'origine.
Nous retrouvons, en effet, ces deux positions en acte et en puissance dans l'espace islamique à partir des années 1830, notamment à travers la politique des Tanzimet dans l'empire ottoman. Politique qui a produit des émules en Iran, en Inde comme en Egypte dès le khédive Mehmet Ali et en Tunisie dans un processus qui finit par être incarné par Khayreddine.
Nous n'avons pas la place ici pour esquisser la passionnante histoire du droit dans nos pays à partir du milieu du XIXe siècle. Mais si nous faisons un saut dans le temps, nous découvrons que ce processus de modernisation du droit connaîtra, sous l'impulsion du bourguibisme, sa dernière phase dans ce qu'il est légitime d'appeler l'école juridique de Tunis. Celle-ci, depuis le début des années 1970, use de la notion de compatibilité qui est substituée à la notion de conformité, pour reprendre les notions qui opèrent dans la pensée de Mireille Delmas-Marty.
Cette école de Tunis est représentée dans sa polyphonie notamment par Mohammed Charfi, Ali Mezgheni, Abdelfattah Amor, Iyadh Ben Achour, Slim Laghmani, parmi d'autres encore. Les ténors de cette école n'admettent les différences d'un système juridique à un autre que dans le respect d'une certaine marge marquée par ce que Mireille Delmas Marty appellera un « seuil de compatibilité ».
Dès lors, ce que nous avons hérité de la sharî'a peut être reconnu dans sa différence à condition qu'il ne heurte pas le processus d'universalisation qu'apporte particulièrement la seconde déclaration des droits de l'homme, celle dite universelle, rendue publique par l'ONU en 1948 et à la rédaction de laquelle ont participé deux personnalités originaires d'islam. Par exemple, la condamnation de l'apostat à la peine capitale commandée par la sharî'a perd toute légitimité lorsqu'elle se trouve confrontée à la liberté de conscience portée par l'article 18 de la déclaration universelle des droits de l'homme.
Tel est le chantier complexe ouvert par Mireille Delmas-Marty pour reformuler le droit pensé dans « le tremblement », en « approchant le chaos, en grandissant dans l'imprévisible allant contre les certitudes encimentées dans leur intolérance. » Comme l'écrit feu l'ami martiniquais Edouard Glissant qui a pensé en poétique la mondialité et la nouvelle universalité (à laquelle nous contribuons en poète). Pensée que Delmas-Marty transporte jusqu'au territoire du droit. C'est alors que l'énergie créatrice se déplace de la mondialisation (marchande, financière) à la mondialité qui privilégie une humanisation n'escamotant pas le divers qui chatoie notre planète.
Nous avons la chance en Tunisie d'avoir les moyens d'être de pertinents participants à ce processus d'élaboration d'un droit à l'horizon du monde. Cette chance est menacée par nos islamistes qui sont les agents actifs de la mondialisation marchande et financière et les ennemis tout aussi actifs de la mondialité cosmopolitique, celle sur laquelle nous parions. Pendant l'élaboration de notre constitution, les islamistes ont tout fait pour y introduire la sharî'a. N'ayant pas réussi à l'inscrire explicitement, ils ont rusé pour en diluer les visées à travers des formulations ambivalentes. Et qu'est-ce qui les a empêché de réussir sinon l'effet de notre école du droit sur la société civile qui, ne lâchant rien, s'est opposée à eux avec vigilance et constance.
Ne dilapidons pas cette chance que nous avons pour être les féconds participants à l'élaboration de ce droit à l'horizon du monde. Que notre prochaine constitution soit un document à la hauteur d'un tel dessein. Et pour y parvenir, il convient d'éviter toute régression car le droit est progressif, non régressif. Dès lors, nous sommes en mesure de dire : « Exit la sharî'a, nulle place pour elle hors le seuil de compatibilité ».
Ainsi pourrions-nous éviter l'uniformisation sans tomber dans le travers culturaliste qui voue un culte irrationnel au spécifique. Nous serions alors, en tant que Tunisiens, participants au droit à venir qui sera engendré par la tension qui gouverne une série de duos d'opposition -- l'un et le multiple, l'identité et la différence, l'universel et le relatif. Ce serait malheureux si la turbulente incompétence islamiste détournait la Tunisie d'un si glorieux dessein pour lequel est elle tout à fait prête.
