Dans certains contrats, les parties décident de la clause pénale, laquelle prévoit des dommages et intérêts en cas d'inexécution de l'une des clauses. Les deux parties fixent d'un commun accord le montant de la somme qui sera due à ce titre par l'une ou l'autre d'entre elles. Cette somme n'a qu'une fonction comminatoire, c'est-à dire qu'elle constitue une simple menace légale, à laquelle on peut échapper dans certains cas tel qu'en matière de contrat de travail. Elle est à ce titre, différente du dédit, somme versée à titre d'avance dans une promesse de vente par exemple et qui reste due. Elle diffère également de la clause résolutoire qui est systématiquement appliquée. La clause pénale est jugée dans certains cas abusive, tel qu'en matière de contrat de travail. Le juge s'attache en cas d'une clause pénale intervenue en matière de travail, à vérifier si l'autonomie de la volonté a été respectée pour toutes les parties au contrat. Il arrive, en effet, qu'un employeur, fasse accepter la clause par son salarié. Ce dernier se trouve parfois acculé à le faire à contre cœur pourvu qu'il obtienne un emploi. C'est pour cette raison que bien souvent, et en acs de litige à ce propos, le juge déclare la clause pénale abusive et par conséquent inapplicable. Dans d'autres cas, la clause pénale a été acceptée par le juge sur la base de la liberté contractuelle, en vertu de l'article 242 du Code des Obligations et des Contrats. Dans d'autres cas le juge peut également exercer son pouvoir de contrôle en augmentant ou en diminuant le montant prévu selon les cas, et ce en vertu du principe de la justice sociale, et conformément à l'article 278 du Code précité.
