Par Fathi BELAIBA, avocat auprès de la Cour de Cassation En cette troisième partie d'une série, prévue en cinq articles sur le thème «Divorce, réalité et perspectives », Me Fethi Belaïba, avocat auprès de la Cour de Cassation, traite des perspectives pouvant limiter, un tant soit peu, le phénomène du divorce qui continue à enregistrer des taux alarmants Le gouvernement, alerté par le nombre croissant des divorces, avait annoncé le 8 juillet 2010 un projet de loi qui autoriserait le juge à recourir à un médiateur professionnel dans les affaires de divorce. Son rôle serait de rapprocher les points de vue afin d'éviter dans la mesure du possible le divorce et, en cas d'échec de sauvegarder au mieux les intérêts des enfants. A défaut de plus amples détails, on ne peut réellement apprécier la portée de cette mesure, même si on ne peut que l'approuver dans son principe. Un recul sera également nécessaire pour déterminer son éventuel impact. Observons simplement que le rôle de médiateur autrefois assumé par les pères et mères des deux époux, s'est, avec l'évolution des mœurs, effiloché, sans qu'il y ait eu passage de témoin. Sur le plan de la procédure, et nonobstant le type de divorce, un délai de réflexion doit être imposé au couple en situation de difficulté, particulièrement quand il y a des enfants mineurs en bas âge. Le fait n'est sûrement pas fortuit : de nombreuses législations dans le monde imposent un tel délai. Le droit suisse, qui prévoit le divorce sur requête unilatérale, dispose que pour solliciter le divorce, le demandeur (s'il s'agit de l'époux) ou la demanderesse (quand il s'agit de l'épouse) doit démontrer qu'il (ou elle) est séparé(e) de son conjoint pendant une durée minimale de deux ans, ou que les manquements du conjoint rendent le maintien de la vie conjugale insupportable. En Belgique, existent deux types d'action en divorce : par consentement mutuel, et sur requête de l'un des deux conjoints, voire des deux conjoints, pour cause de désunion irrémédiable : on estime que cette situation existe quand le maintien de la vie commune devient impossible, pour disputes répétées, coups et blessures, adultère ou toute autre raison grave, même en l'absence de faute du conjoint (cas des disputes incessantes). En vue de ne pas encourager le recours à cette solution, et de protéger un tant soi peu la cellule familiale, la loi belge exige une séparation de fait du couple d'au moins six mois assorties de deux déclarations des conjoints devant le tribunal à trois mois d'intervalle au minimum, quand la requête est conjointe, et de un an au moins assortie de deux déclarations faites devant le tribunal à six mois d'intervalle au minimum. Le droit français prévoit deux cas de requête du divorce sur l'initiative de l'un des époux non acceptée par l'autre époux : le divorce pour faute, et le divorce pour altération du lien conjugal depuis deux ans au moins (au lieu de six auparavant). En Angleterre, depuis, la loi du 4 juillet 1996, est reconnue la notion de divorce sans faute. La procédure commence par un entretien avec les deux époux visant à les renseigner sur les conséquences du divorce; à la suite de cet entretien, s'ouvre une période de trois mois à la fin de laquelle peut être déposée la véritable requête en divorce. Ce dépôt est suivi d'une période de réflexion et de considération d'une durée de neuf mois, portée à 15 mois s'il y a un ou des enfants mineurs de moins de seize ans ou si l'un des époux souhaite un temps de réflexion plus long. Au Danemark, à côté du divorce pour faute (admis exclusivement en cas d'adultère, bigamie, violence contre l'époux ou l'un des enfants), existe la procédure du divorce en l'absence de faute pour séparation d'au moins six mois si le couple est d'accord, portée à deux années au moins si la requête est unilatérale. Chez nos voisins de la rive nord de la méditerranée, en Italie, tant le divorce consensuel que le divorce sur la requête de l'un des époux, ne peuvent être obtenus qu'au bout de trois années de séparation, cette séparation pouvant être consensuelle, ou judiciaire : dans cette dernière hypothèse, le juge la prononce pour des raisons graves comme l'adultère, la cruauté ou le refus de relations sexuelles. D'après un rapport sur le divorce en Europe établi en 1994 à l'intention de l'Assemblée nationale française, du fait de cette séparation, qui doit être ininterrompue et soumise à l'homologation du juge, 40 % des époux reprennent la vie commune et arrêtent la procédure de divorce. Enfin, les Etats-Unis ne sont pas en reste : le législateur américain, voulant rendre le divorce plus difficile, a aboli la notion de divorce pour faute et propose aux couples des programmes laïcs de préparation au mariage. La législation de l'Etat de Louisiane instaurée en 1997 prévoit deux types de contrat de mariage : le contrat classique qui autorise le divorce par consentement mutuel et un nouveau type de contrat par lequel les époux ne peuvent divorcer que pour des raisons graves (adultère, abus physique ou sexuel sur l'époux ou un enfant...). En l'absence de ces motifs limitativement énoncés par la loi, le divorce sur requête unilatérale reste possible après une séparation légale ou judiciaire du couple d'un an au moins portée à dix-huit mois s'il y a des enfants mineurs. On ne divorce pas comme on part en congé Le délai de réflexion imposé aux époux qui souhaitent divorcer, même en cas de divorce par consentement mutuel, a été retenu comme une solution procédurale commune à tous ces pays et à d'autres : tous partent de la considération qu'une trop grande célérité de la procédure n'encourage certainement pas les couples à réfléchir sur les conséquences du divorce, et n'est pas de nature à sauvegarder la cellule familiale. Le divorce, considéré partout dans le monde comme un fléau social, doit redevenir l'ultime recours. Aujourd'hui, le délai pour divorcer en Tunisie est, très souvent, inférieur à celui qu'imposent certaines législations étrangères aux couples en mésentente pour la seule réflexion et la prise de recul. En particulier, dans le cas de divorce par consentement mutuel, le caractère quasi-instantané du divorce est une tentation qui peut être forte pour un couple qui rencontre ses premières difficultés, mais qui n'a pas nécessairement réfléchi aux conséquences parfois lourdes de la séparation, même reposant sur le consentement mutuel. De même, la femme mécontente de son couple, cède volontiers aux sirènes du divorce-caprice, qui n'est soumis à aucune contrainte de procédure autre que les trois audiences de conciliation séparées les unes des autres d'un délai d'un mois au moins. Manifestement, ce délai est dérisoire. A l'instar des législations passées en revue et d'autres législations dans le monde, un délai conséquent de réflexion et de maturation après l'introduction de la requête de divorce doit être imposé pour tous les types de divorce, même par consentement mutuel, en particulier quand existent des enfants mineurs. Ce délai de réflexion suppose que le couple se sépare durant une certaine période, et prenne un certain recul par rapport à sa situation. Seule l'observation de cette période permet de s'assurer de la volonté réelle, durable et profonde du couple. Même si notre droit ne reconnaît pas explicitement la notion de séparation de corps, il la gère sans la nommer: cette séparation justifie les mesures provisoires décidées par le juge de la famille à l'issue de la première audience de conciliation, dans l'attente de la décision de divorce. Le même système de mesures provisoires peut être conçu pour accompagner la période de réflexion, étant entendu que l'épouse doit, mais seulement en fonction de ses moyens, pourvoir à son propre logement et contribuer à celui de ses enfants et à leurs charges. Tristan Bernard disait que, comme pour nombre de mariages, beaucoup de divorces naissent d'un malentendu. La décision de se marier étant une décision engageante en principe pour le restant de la vie, impliquant le plus souvent des enfants, on ne se marie pas à la légère ; et on ne divorce pas ... comme on part en congé. C'est ce qu'illustre le grand cinéaste et humoriste américain Woody Allen dans un de ses savoureux dialogues : «Nous avons hésité un moment entre un divorce ou des vacances. Nous avons pensé que des vacances aux Bermudes, c'est fini en deux semaines alors qu'un divorce, ça dure toute la vie».
