يواصل الأستاذ الهادي كرو في هذا الجزء الخامس من دراسته الاجابة عن السؤال الثاني وهو «هل ظهور العيب الموجب للفسخ في أحد الزوجين بعد البناء يعتبر مصيبة نزلت بالآخر لا مناص منها؟ وبعد ان تطرق في الجزء السابق الى أوجه فسخ العقد في مجلة الاحوال الشخصية (التونسية) يمرّ في هذا الجزء الى بطلان الزواج في قانون الحالة المدنية. 2 بطلان الزواج في قانون الحالة المدنية إن الزواج الواقع دون إتباع الصيغ القانونية الواردة بالفصل 31 من القانون عدد 3 لسنة 1957 المؤرخ في غرة أوت1957 والمتعلق بتنظيم الحالة المدنية الذي يوجب إبرام عقد الزواج بالبلاد التونسية أمام عدلين أو أمام ضابط الحالة المدنية ويعاقب الزوجين المخالفين بالسجن مدة ثلاثة أشهر زيادة على البطلان. ويؤكد هذا المبدأ أنه إذا وقعت تتبعات جزائية من أجل الزواج بصفة غير قانونية يقع النظر من المحكمة الجزائية في المادة المدنية وتقضي ببطلان الزواج. أما الزواج الذي لم يتبع في إبرامه الطريقة النظامية المذكورة فإن الفصل 36 من قانون الحالة المدنية يعتبره باطلا (1) والملاحظ أن المشرع لم يستعمل لفظ الفسخ وإنما إستعمل لفظ الإبطال وكان من المؤمل أن يتم توحيد المصطلحات الدالة على نفس الحكم عند تنقيح الفصل 36 من قانون الحالة المدنية بالمرسوم المؤرخ في 20 فيفري 1964 وتزول بذلك قلة الوضوح العالقة ببعض الأحكام والقرارات المتأتية من المحاولات الرامية إلى تأويل قصد المشرع من إستعمال لفظ فاسد تارة ولفظ باطل تارة أخرى لزواج يتعين حله. والغريب في ذلك أن المشرع تولى تعويض أحكام الفصل 21 من مجلة الأحوال الشخصية والفصل 36 من قانون الحالة المدنية بمرسومين مؤرخين في يوم واحد أي 20 فيفري 1964 ومع ذلك ورغم إتحاد الموضوع يستعمل كلمة فاسد في الفصل 21 وباطل في الفصل 36 ومن شأنه أن يبعث على الإعتقاد بحق أن المشرع يعطي لكل من هذين اللفظين معنى معينا. يتبادر للذهن أن المشرع التونسي يفرق بين الزواج الباطل والزواج الفاسد ويكون باطلا العقد الذي لم تتوفر فيه الشروط الجوهرية ويكون هذا البطلان مطلقا حتى أن إمضاء الإلتزام أو التصديق عليه لا عمل عليه طبقا للفصل 329 من مجلة الإلتزامات والعقود. أما العقد الذي فقد أحد شروط الصحة فهو فاسد. إلا أن التعريف الذي يعطيه المشرع للزواج الفاسد في الفصل 21 من مجلة الأحوال الشخصية يجعلنا في غنى عن هذا التقسيم. يستخلص من هذا أن المشرع لا يجعل فرقا بين الزواج الباطل والزواج الفاسد وهو يتفق في ذلك مع المذهب الحنفي حيث الباطل والفاسد مترادفان في الزواج رغم أن الحاجة تلمس أحيانا إلى إعتبار الزواج الباطل مغايرا للزواج الفاسد خاصة حين تثار مسألة من يمكنه القيام بدعوى البطلان أو الفساد ؟ إن كان بطلان العقد أو فساده تقضي به المحكمة نتيجة لعدم توفر الأركان أو الشروط الشرعية فإن عدد الذين يمكنهم طلب إبطال العمل بهذا العقد أو فساده يكثر أو يقل حسب المصلحة التي لهم في ذلك وحسب خطورة الخلل الذي يعتري هذا العقد. إن كان الموضوع يمس بالنظام العام فإنه يمكن أن يقوم بالدعوى ممثل النيابة العمومية زيادة عن الطرفين ومن ينوبهما. ولا يسقط هذا الحق بمرور الزمن لأن الحكم يقتصر على معاينة البطلان ولا يترتب على مجرد العقد أي أثر ويترتب على الدخول آثار ضبطها الفصل 22 من مجلة الأحوال الشخصية والفصل 36 مكرر من قانون الحالة المدنية وهي: 1 إستحقاق المرأة المهر المسمى أو تعيين مهر لها من طرف الحاكم عند إبرام العقد طبقا للصيغ القانونية. 2 ثبوت النسب. 3 وجوب العدة على الزوجة وتبتدي هذه العدة من صدور الحكم والتفريق. 4 حرمة المصاهرة. ومن هنا يتضح في النهاية أن المشرع التونسي لا فرق عنده بين الزواج الفاسد والزواج الباطل سواء كان في المعنى الوارد بالفصل 21 من مجلة الأحوال الشخصية التي بينت أسباب فساد الزواج وهي إقترانه بشرط يتنافي مع جوهر العقد أو إنعقاده بدون الرضا اللازم أو مع وجود مانع الدين أو حرمة القرابة أو المصاهرة أو مانع الطلاق ثلاثا أو العدّة أو كان في المعنى الوارد بالفصل 36 من قانون الحالة المدنية المؤرخ في غرة ماي 1957 الذي بين سبب بطلان الزواج وهو إبرامه خلافا للصيغ القانونية. يتضح بعد بيان أسباب فساد الزواج في مجلة الأحوال الشخصية وفي قانون الحالة المدنية أنها لا تشمل ظهور العيب في أحد الزوجين بعد البناء موضوع سؤال الطاهر الحداد الثاني ولذا يتعين الرجوع لأسباب الطلاق في القانون. 1 الهادي كرو: الولد للفراش مجلة القضاء والتشريع عدد 2 فيفري 1972 صحيفة 11.
