Par Fathi BELAIBA, Avocat auprès de la Cour de Cassation - Dans cet article, l'auteur, Fathi BELAIBA, avocat auprès de la Cour de Cassation, nous livre ses réflexions sur un phénomène social actuel qu'il estime majeur : le divorce. A dessein, pour des raisons d'ordre pratique et journalistiques, il a été divisé en cinq parties ou sous parties: la première (le phénomène social du divorce), la seconde (les paradoxes du divorce-caprice), la troisième (comment limiter le phénomène du divorce) ont été déjà publiées sur nos colonnes ; aujourd'hui, l'auteur aborde les effets collatéraux du divorce et envisage, notamment à la lumière du droit comparé, les façons de les limiter. Eu égard à l'espace nécessité par les développements relatifs à cette partie, elle sera publiée sur deux journées. Le divorce n'est pas toujours évitable. C'est parfois, comme on l'a vu, un remède à une situation irrémédiablement compromise, ou inacceptable par les tensions fréquentes ou permanentes qu'elle crée. Peut-on limiter les effets collatéraux du divorce ? Quels enseignements pourrait-on tirer avec profit des expériences d'autres pays ? Quels secours peut apporter le droit comparé à cet égard ? Incontestablement des réformes s'imposent. Etablir l'égalité de statut entre les époux Lors des débats devant l'Assemblée nationale sur l'article 56 bis du CSP, le 4 mars 2008, un député observait que l'obligation mise à la charge de l'époux de loger son ex-épouse et ses enfants était contraire à l'article 23 du CSP qui impose à l'épouse l'obligation de contribuer aux charges de la famille selon ses moyens. Le ministre de la justice remarqua que les dispositions de l'article 23 ne concernent que la période de la vie conjugale et cessent d'être en vigueur dès la dissolution de ce lien. Cette réponse est en tout point conforme à la jurisprudence, qui considère que cet article règle les relations entre époux, c'est-à-dire durant le mariage. Ce n'est pas notre avis - En disposant que l'épouse « doit » contribuer aux charges de la famille, l'article 23 pose une obligation qui dépasse la relation entre les époux : le devoir de contribution est institué en faveur du mari ET des enfants. Si la dissolution du lien conjugal libère l'épouse par rapport à son mari de son devoir de contribution, rien ne justifie que cette obligation s'arrête vis-à-vis de ses enfants. - Une émancipation réelle de la femme implique que, quand elle dispose de revenus, elle continue à assumer à la fin de la relation de mariage, vis-à-vis de ses enfants, les mêmes obligations qu'elle assumait pendant le mariage. Elle doit, notamment, assumer son propre logement et, à égalité de revenus, la moitié des frais de logement de ses enfants et de leurs charges. Mais il convient d'aller plus loin et assumer explicitement les choix de civilisation qu'implique la réforme de 1993 de l'article 23 du CSP, en établissant un réel équilibre entre les époux: - Enoncer que « le mari, en tant que chef de famille, doit subvenir aux besoins de l'épouse et des enfants » (article 23 alinéa 4) pour ensuite ajouter, « la femme doit contribuer aux charges de la famille si elle a des biens » (alinéa 5) est un anachronisme juridique. Cette formulation quelque peu lacunaire et hésitante était due sans doute au poids de traditions patriarcales séculaires ; elle n'a plus aujourd'hui de raison d'être. Il serait bien plus cohérent d'énoncer que l'obligation d'aliments (واجب الإنفاق) et, plus généralement, de secours doit peser également sur les époux, en fonction des ressources de chacun. Dans la même approche, il faudrait expurger le CSP de certaines dispositions discordantes comme celles de l'article 38 qui impose à l'époux une obligation d'aliments automatique et à sens unique vis-à-vis de son épouse après la consommation du mariage ou celles de l'article 41 qui énonce que la femme qui assure sa subsistance pendant l'absence de son mari peut agir en justice contre lui pour se faire rembourser les deniers dépensés. - Il n'est pas non plus concevable d'énoncer que les époux «coopèrent pour la conduite des affaires de la famille, la bonne éducation des enfants, ainsi que la gestion des affaires de ces derniers y compris l'enseignement, les voyages et les transactions financières» et de maintenir l'article 154 du CSP qui énonce que le père, de sa vie, est le seul tuteur de l'enfant. Dans une société où la femme est l'égale de l'homme, la tutelle doit être partagée entre les époux. En cas de divorce, la tutelle doit être attribuée à celui des époux qui a la garde des enfants. Toutefois, pour ne pas écarter l'autre parent de la vie de son enfant, et en vue d'éviter les abus, il est nécessaire d'instituer un droit de regard en faveur de ce parent et un devoir d'information préalable par le parent exerçant le droit de garde: le devoir d'information doit, notamment concerner la scolarité de l'enfant (résultats et vie scolaires, changement d'école ou de régime scolaire), ses voyages (durée et destination des voyages à l'étranger en particulier) et ses finances (investissement ou autre): tout projet de décision intervenant dans ces domaines doit d'abord être porté à la connaissance du parent titulaire du droit de regard. En cas de besoin, s'il estime la décision envisagée non conforme à l'intérêt de l'enfant, il pourra recourir à l'arbitrage du juge de la famille, qui décidera une fois les parties et l'enfant entendus. Mais pour lui permettre de jouer pleinement son rôle, il est essentiel que le titulaire du droit de garde ne puisse pas déménager loin du lieu de résidence de l'ancien domicile conjugal, sous peine de perdre ce droit (et la tutelle qui lui est associée). Somme toute, ce système permettra d'associer davantage le parent qui n'exerce pas la garde à la vie de ses enfants mineurs, et sera bien plus efficace et plus réel que le régime actuel du droit de tutelle devenu théorique en cas de divorce. Instaurer un système de divorce objectif Les trois cas d'ouverture de l'action en divorce prévus dans notre droit, ont été introduits dans le CSP, dès sa promulgation en 1957 : ce sont le divorce par consentement mutuel (article31 al 1), le divorce-caprice (article31 al 2), et le divorce préjudice (article 31 al 3). On l'a vu, le divorce par consentement mutuel est, par sa conception, basé sur l'accord des parties, et est censé, de ce point de vue être un divorce pacifique. Le divorce pour préjudice et le divorce-caprice sont, par contre, éminemment conflictuels et sont de nature à exacerber les esprits et à générer des rancunes tenaces entre les parents: le premier parce qu'il est basé sur des accusations qui peuvent être graves, le second, non motivé, parce qu'il autorise bien des abus. Ces deux types de divorce, par nature pathologiques, ouvrent la voie à des procédures, voire à de futures relations entre les anciens époux, essentiellement conflictuelles, dont l'ambiance est particulièrement déstabilisante pour les enfants, victimes les plus vulnérables du divorce. En cas de divorce, il convient de sauvegarder, dans la mesure du possible, un environnement sain et favorable au développement des enfants; pour cela, les notions de divorce pour préjudice, et de divorce-caprice, doivent être bannis au profit de celle plus objective, de divorce pour impossibilité de maintien du lien conjugal. Les législations nationales européennes et autres sont plus en plus enclines à recourir à cette solution. Qu'est-ce que le divorce objectif ? Dans un tel système, la notion de préjudice causé à l'époux par le comportement de son conjoint, est délaissée au profit d'une autre notion, plus objective : celle de l'impossibilité de poursuivre la vie commune. Ce type de divorce présente les caractéristiques suivantes : - Si le divorce est prononcé, c'est parce qu'il y a impossibilité de maintenir la communauté de vie. Ce divorce suppose une mise à l'épreuve des époux par une séparation plus ou moins longue, accompagnée des mesures provisoires classiques prévues par la loi, prises par le juge de la famille, lors d'une audience préliminaire (garde des enfants, droit de visite, pension alimentaire et logement). Une séparation d'une année au moins, quand le couple a des enfants semble souhaitable. Cette période de séparation permet au couple de prendre le recul nécessaire par rapport à sa situation et de réfléchir sur les perspectives d'avenir sans pression immédiate. Le divorce, si le requérant persiste dans sa volonté de divorcer, devient ainsi le résultat d'une décision mûrement réfléchie. - L'époux dont le niveau de vie se ressentirait de la séparation, doit pouvoir prétendre à une indemnité compensatoire destinée à corriger la disparité entre le niveau de vie antérieur au divorce et celui résultant de cette séparation. Pour l'évaluer, il est tenu compte des ressources matérielles de chacun et de leur évolution prévisible. L'indemnité compensatoire peut consister en un capital ou une rente ou être mixte, versée en partie en capital, et en partie en rente. Le divorce étant prononcé au bout d'une mise à l'épreuve plus ou moins longue, qui démontre l'improbabilité de toute reprise future de la vie de couple, la prestation compensatoire a un caractère objectif : elle est sollicitée par l'un ou l'autre des époux qui s'estime défavorisé par le divorce, même s'il est demandeur dans cette action. Mais elle ne peut être accordée à celui des époux ayant commis des faits graves et avérés à l'encontre de l'autre époux. Notons que cette prestation compensatoire remplace alors toute autre indemnité (dommage pour préjudice moral, pension viagère ou capital indemnisant l'épouse pour son préjudice matériel). D'après une étude récente, citée par le magazine juridique en ligne « easy droit », la prestation compensatoire a été accordée, en France, dans 14 % des divorces; l'épouse en a bénéficié dans 90% des cas. (Mardi, 5ème et dernière partie : La réforme du droit de garde et l'écoute des enfants concernés par le divorce)
