Slim Laghmani, Une critique de la connaissance juridique, Tunis, Nirvana, 2022.
Avec Une critique de la connaissance juridique, Slim Laghmani apporte une contribution majeure à la philosophie du droit, une discipline noble à l'intersection de la philosophie et du droit que se disputent philosophes et juristes. Elle interroge dans un langage philosophique approprié la norme juridique, sa nature, son contenu et ses implications. Penser le concept de droit transcende le droit positif. Mais qu'est-ce qui peut garantir la véracité d'une thèse, la pertinence d'un énoncé, la validité d'une théorie juridique ? Plusieurs réponses sont possibles. Pour Slim Laghmani, c'est la scientificité : à quelles conditions le droit (en tant que connaissance) peut-il être scientifique ? Le livre va au fond des choses. L'auteur sollicite les autorités en la matière, argumente, polémique, émet des hypothèses, évalue et tranche. Je vous livre sa réflexion, telle qu'elle se déploie, mais non dans l'ordre des chapitres.
Le droit est-il une science ? Il n'en est pas une. C'est la conviction de l'auteur. La science est entendue comme un savoir théorique ayant pour objet le réel, se traduisant par des énoncés théoriques, réfutables. D'emblée la connaissance juridique se déprécie elle-même : son objet, le droit, n'est pas un fait empirique « réel », mais bien une règle de conduite. Et ses énoncés théoriques sont irréfutables. Sur ce point, l'auteur recourt au critère d'une science avancé par Karl Popper dans son maître ouvrage La logique des découvertes scientifiques (1934). Il est négatif : est scientifique selon le philosophe des sciences tout énoncé susceptible d'être falsifié ou infirmé par les procédés et les protocoles de validations propres à la science. C'est ainsi qu'elle progresse, par la preuve négative, du faux au vrai. A l'inverse, un énoncé qui ne se prête pas au test de la falsifiabilité n'est pas scientifique. Popper disqualifie ainsi la métaphysique, la théologie et les sciences humaines, parce que leurs propositions sont « immunisées contre la critique », c'est-à-dire qu'elles subsistent même leur réfutation. La métaphysique de Platon ou la théologie de Augustin ne peuvent être « falsifiées ». Gaston Bachelard et Gilles Granger disent à peu près la même chose que Popper, dit l'auteur. On peut également citer Thomas Khun qui estime dans La structure des révolutions scientifiques (1962) que la « rupture épistémologique » n'existe pas en dehors des sciences dures. Dans Les mots et les choses (1966), Foucault parlait de « seuil de positivité » franchi par certaines sciences humaines (l'économie par exemple) proches des sciences de la nature. La cause est entendue. A quoi sert alors d'épiloguer sur le concept d'une science du droit ? En fait, le critère retenu par Popper est par trop étroit pour s'appliquer indistinctement à toute science. Il taille le concept des sciences sociales dites « molles » sur le modèle des sciences dites « dures » ou de la nature. Or, l'imbrication du sujet et de l'objet de la connaissance d'une part, et, d'autre part, l'impossibilité d'expérimenter le social sont deux contraintes inhérentes à la scientificité possible des sciences humaines. C'est ce qui a été particulièrement reproché à Popper notamment par les partisans de l'Ecole de Francfort dans ce qu'on a convenu d'appeler « la querelle du positivisme » non évoquée par l'auteur ; elle a agité les milieux intellectuels allemands (de 1957 à 1968) dont les actes sont réunis en livre (La querelle allemande des sciences sociales, 1979). Il y a donc encore lieu d'argumenter.
Trois théories juridiques
Laghmani aborde de front les théories du droit, trois pour l'essentiel : prescriptive, descriptive et explicative. Il les classe d'après la fonction remplie par la science du droit. Il déroule leur argumentation, nomme leurs représentants et montre leurs limites. La première considère que la théorie du droit a pour objet des règles prescriptives : elle les découvre (Michel Villey), ou elle les marque de son sceau en faisant passer une norme quelconque du « pré-droit » au droit positif applicable (François Gény et Léon Duguit). En fait, elle n'a véritablement pas de concept de science. Elle confond le droit et la connaissance du normatif ; elle met le savoir au service de la pratique juridique, en apportant des améliorations au droit en vigueur. Ce sont là ses limites. La deuxième théorie est dite descriptive, mais dans un sens très particulier. A l'examen, elle est la plus normative : le droit est posé par qui de droit, dans des formes et procédures convenues. L'imminent représentant de « cet ordre normatif » est Hans Kelsen : le droit a pour objet ce qui doit être et non ce qui est. Sa science est la connaissance qui décrit justement ce qui doit être. La théorie se heurte ainsi à la constitution d'une science descriptive qui aura pour objet non un fait (ce qui est) comme cela est requis de toute science, mais ce qui est prescrit (ce qui doit être) pour organiser la société. Comment passer du devoir-être (une norme) à l'être (le fait), et inversement ? La troisième théorie explicative ramène le droit à un phénomène social dont on peut comprendre le sens et en expliquer les causes sociales. On pense à Durkheim et à Max Weber les deux plus grands sociologues du droit. Laghmani s'appuie sur des auteurs de moindre importance. Mais le message y est : la science du droit est une juristique (Henri Lévy-Bruhl), une anthropologie juridique (Paul Amselek) et une science sociale (Michel Miaille). Le tort de cette théorie est d'être « externe » au droit, une sociologie du fait juridique. Le verdit : « aucun des trois concepts de science de droit ne correspond entièrement [les italiques sont de l'auteur] au concept de science », tel que l'auteur l'a adopté. Quelle serait donc la fonction d'une théorie du droit ? Produire du sens.
Ars interpretandi
On doit à la pensée allemande aussi bien en herméneutique qu'en sciences sociales, une distinction fondatrice entre la compréhension et l'explication : on comprend le sens (qu'on interprète) et on explique l'enchaînement causal (« si A, alors B »). Cette distinction s'applique à un texte (quel qu'en soit la nature), à une norme ou à une action sociale. C'est ainsi que les sciences sociales se sont affranchies du modèle des sciences physiques. Il y là une ouverture qui peut réconcilier le droit et la science. A condition qu'on en choisisse la bonne. Laghmani écarte la « doctrine normative de l'interprétation » (DNI) dominante parmi les juristes, au profit de la « théorie réaliste de l'interprétation » (TRI) de Michel Tropper. La première se fonde sur une série d'assertions : le texte ne porte qu'un seul sens, clairement énoncé ; il n'est susceptible d'interprétation qu'en cas de doute sur sa signification (ambiguïté, lacune, contradiction...). Auquel cas, on s'évertue à scruter l'intention de l'auteur (présumé être rationnel) et restituer la plénitude du sens. D'où la nécessité d'interpréter le texte comme un tout (conformément aux postulats de la complétude et de la cohérence d'un texte). Cette règle est énoncée dans l'article 146 de la constitution de 2014 (dont les dispositions sont interprétées les unes en rapport aux autres en tant qu'unité cohérente). Afin d'illustrer cette méthode, l'auteur prend pour exemples la revendication du chef de l'Etat tunisien d'être le commandant suprême des « forces armées et sécuritaires », son refus (après renvoi pour deuxième lecture) de promulguer de loi relative à la Cour Constitutionnelle pour non-respect du délai prévu par l'article 148 (5) de la Constitution et son refus de promulguer l'accord de siège conclu entre le la Tunisie et le Fonds du Qatar pour le développement. Se pliant aux conditions formelles de cette même doctrine normative, Laghmani interprète les dispositions de la Constitution les unes en rapport aux autres et démontre l'inanité de l'interprétation du président. Mais ce n'est rien par rapport au grief théorique : la « doctrine normative de l'interprétation » (DNI) repose sur la fiction, « l'utopie » dit Umberto Ecco, que le texte a un seul sens, clairement défini, alors qu'en vérité il est pluriel et ouvert à diverses interprétations possibles. Une alternative s'impose : la « théorie réaliste de l'interprétation » (TRI) de Michel Troper dont il est un adepte « critique ».
Pour une théorie réaliste critique
Laghmani présente la thèse de Kelsen, radicalisée par Troper. Premier temps, la théorie de Kelsen distingue entre l'interprétation scientifique et l'interprétation authentique : la première offre un « cadre » dans lequel s'insèrent les diverses significations possibles d'un texte. Elle ne fait que connaître. En cela est « scientifique ». Elle ne décide pas de la bonne interprétation, laissant à l'organe juridique compétent le soin d'en décider. Aimant à spéculer, Laghmani prend pour exemple le régime des remaniements ministériels dans la Constitution de 2014, examinant ainsi les diverses possibilités interprétatives. Quant à l'interprétation « authentique », elle est le fait de l'agent juridique qui décide en dernier ressort de l'interprétation à retenir. Il arrive que l'interprétation ait lieu « en dehors du cadre » interprétatif ou « irrégulière ». C'est le cas, dit-il de l'interprétation officielle de l'article 80 (sur les circonstances exceptionnelles), sur laquelle Laghmani revient à plusieurs reprises. Mais la thèse de Kelsen ne résiste pas à la critique : comment disqualifier une interprétation comme étant « hors cadre » ou « irrégulière », alors qu'une science du droit est censée être purement descriptive ? C'est alors que Laghmani se retourne dans un second temps vers Trope dont la « théorie réaliste de l'interprétation » (TRI) dépasse la double distinction entre les interprétations (scientifique et authentique) et (dans le cadre et en dehors du cadre). Troper fait de l'interprète l'auteur de la norme (à ne pas confondre avec le législateur, auteur du texte juridique). Il crée la norme en contexte de contraintes, les unes institutionnelles, les autres internes à l'acte d'interpréter lui-même. La « science du droit », aura subséquemment pour objet des normes produites par des acteurs juridiques. Elle n'interprète pas, elle-même. Science « empirique », elle décrit et explique les énoncés interprétatifs. Laghmani illustre la thèse par plusieurs exemples. Nous en retiendrons ceux relatifs au droit religieux, en fait l'interprétation humaine du texte religieux, comme l'a montré Mohamed Charfi dans Islam et liberté (1999). La « théorie réaliste de l'interprétation » (TRI) considère que le texte est susceptible de plusieurs interprétations. Tel est le cas de l'interprétation du verset 11 de la sourate Les Femmes accordant en matière d'héritage des descendants directs une part double à l'hériter de sexe masculin : est-ce une obligation ou une exhortation ? Une règle générale ou particulière en rapport avec le testament ? Et ces parts sont-elles fixes ? Il en va de même de l'obligation de jeûner dont sont déchargés ceux qui ne le supportent pas (verset 184 de la sourate La Vache), susceptibles de diverses lectures. Qui sont les interprètes authentiques ? Les fuqaha (jurisconsultes) selon la « théorie réaliste de l'interprétation ». Ils décident de l'interprétation « dans » le cadre et « hors-cadre », tout en tenant compte des contraintes internes fixées par les « fondements du droit » (usuls al-fiqh).
Tout ce débat est dominé par un concept rigide de la science, appliqué au droit. Laghmani n'en exclut pas la possibilité, tout en gardant fermement trente ans après ses premiers travaux, la même certitude : elle « n'est pas une question vitale » pour le savoir juridique. Elle est « en définitive un choix personnel, une matière de liberté ». Discutable. Et pour cause : la science, toute science, a de la valeur, elle est une valeur, elle crée de la valeur, disait Weber. Certes, elle a de la valeur pour ceux qui décident délibérément qu'une vie au service de la science vaut la peine d'être vécue. C'est un choix personnel. Mais encore, elle est une valeur en rivalité avec d'autres valeurs (utilitaire, religieuse, morale et politique) pour décider du vivre-ensemble en société, y compris édicter des normes. Enfin, elle crée de la valeur à travers des attitudes et des pratiques générées par la rationalité scientifique, les découvertes et les avancées techniques qui ont le moins qu'on puisse dire une incidence sur notre rapport au monde et à autrui. Sinon à quoi sert d'écrire ce genre de livre !
