Par Brahim BertEgi(*) A qui mieux mieux ! Après sa décision concernant la loi relative à la réconciliation administrative (17 octobre 2017, Journal officiel n°85), l'Instance provisoire de contrôle de la constitutionnalité des projets de loi a eu droit à tous les qualificatifs outrageants et toutes les appréciations négatives : «dérobade», «manque de sérieux», «irresponsable»... Certains sont même allés jusqu'à parler de «déni de justice» et d'agissement criminel ! La vindicte était d'autant plus sans limites que, s'agissant d'une juridiction, l'Instance n'était pas en mesure de défendre sa décision. Manifestement, les commentaires émanent de gens qui, ou bien ne connaissent pas la loi, ou bien ont pris le parti de l'ignorer. En réalité, au regard de ce que prévoit la loi, aucun reproche ne peut être formulé à propos de ce que l'Instance provisoire a fait. Toutefois, ladite instance aurait pu, sans y être obligé, faire un geste apaisant. I - Ce que l'Instance provisoire a fait : rien d'anormal Aux termes de l'article 20 de la loi du 18 avril 2014 relative à l'Instance provisoire, celle-ci doit évidemment commencer par examiner la recevabilité de la requête. S'ensuivra une décision de recevabilité ou d'irrecevabilité qui, comme toutes les décisions de l'Instance, doit être prise à la majorité absolue (article 21 de la loi). Pour ce qui est du fond, la loi de 2014 ne prévoit pas l'hypothèse du rejet du recours au fond. Elle distingue, en réalité, entre deux types de décisions : la décision de constitutionnalité et la décision d'inconstitutionnalité (article 23), c'est-à-dire il faut être à chaque fois affirmatif, dans un sens ou dans l'autre. Dans les deux cas, la décision est prise à la majorité absolue comme le prévoit l'article 21 précité de la loi. Ainsi, pour chaque moyen soumis à l'examen de l'Instance provisoire, il y aura, à propos de la disposition concernée, une déclaration de constitutionnalité ou d'inconstitutionnalité. Il va sans dire que le fait de déclarer inconstitutionnelle une seule disposition suffit pour faire obstacle à la promulgation de la loi, à moins que la disposition en question ne soit déclarée dissociable du reste du texte, comme le prévoit l'article 23 de la loi relative à l'Instance provisoire. Lors de l'examen du projet de loi relatif à la réconciliation administrative, l'Instance provisoire a, peut-être, buté sur un problème de recevabilité, à propos duquel une majorité absolue ne s'est pas dégagée, ni dans le sens de la recevabilité, ni dans celui de l'irrecevabilité. Si tel était le cas, l'Instance ne serait pas admise à examiner le fond. Il se peut également que la requête ait été déclarée recevable et que les divergences soient apparues à propos des moyens de fond. Mais finalement, aucune majorité absolue ne s'est dégagée à propos du projet dans sa totalité. Cela n'exclut pas la survenance d'un accord à propos de la conformité de telle ou telle disposition à la Constitution. Ce qui est sûr, c'est qu'aucune disposition n'a été considérée inconstitutionnelle par la majorité des membres de l'Instance. Suite à l'absence d'accord dans les délais prévus par la loi, l'Instance provisoire a pris une décision de transmission du projet au président de la République comme l'y oblige l'article 23 de la loi. Il s'agit en réalité d'une procédure de type administratif dont la mise en œuvre revient normalement au président de l'Instance provisoire. Non pas que l'Instance décide de transmettre, mais le président de l'Instance transmet parce que l'Instance n'a pas pu prendre de décision au sujet du recours intenté. C'est la troisième fois que l'Instance provisoire se trouve dans une telle situation. Le premier précédent concerne le projet de loi relatif aux élections. Le dossier de l'affaire a fait l'objet d'une transmission au président de la République par une lettre datée du 20 mai 2014. Le deuxième précédent concerne le projet de loi relatif au Conseil supérieur de la magistrature. A son sujet, l'Instance a pris une décision de transmission au président de la République en date du 22 avril 2016. Cette décision fait, notamment, état des différents recours intentés contre le projet en question. Dans l'affaire qui nous intéresse ici, l'Instance a également choisi de formaliser le désaccord de ses membres. Mais, en optant pour ce choix, elle aurait pu aller plus loin. II - Ce que l'Instance aurait pu faire : simple faculté l'Instance provisoire de contrôle de la constitutionnalité des projets de loi a préféré donner à la transmission faite au président de la République la forme d'une décision avec ses visas et ses motifs. Selon toute vraisemblance, elle l'a fait pour bien montrer que le dossier a été minutieusement examiné, ce qui est à même d'éclairer tout le monde sur les péripéties de l'affaire. La question qui mérite d'être posée ici consiste à savoir si le fait d'être dans l'impossibilité de statuer fait obstacle à étayer les points d'accord et de divergence qui sont apparus lors de l'examen des différents moyens. Rien ne l'interdit. Au contraire, forte de son statut de juridiction appelée à chaque fois à motiver ses positions, l'Instance aurait pu, motifs à l'appui, dévoiler le résultat de l'examen des différents moyens soulevés. Cette démarche est particulièrement aisée en cas d'accord à propos de tel ou tel point. Dans ce cas, il y a lieu de motiver et de trancher. Le problème est plus épineux lorsque l'Instance ne parvient pas à statuer, à la majorité requise, sur tel ou tel moyen soulevé. Mais même ici, on peut opter pour une double motivation allant dans deux sens opposés. Une telle solution a le mérite, en informant le public des « dessous » de l'examen du moyen en question, de renforcer la crédibilité de l'Instance. Elle véhicule toutefois le risque qu'un amalgame soit fait entre la motivation retenue par l'Instance et la motivation défendue par une partie de ses membres. Dans l'affaire qui nous intéresse ici, l'Instance provisoire a certainement commencé par examiner la recevabilité du recours comme le prévoit l'article 20 de la loi. A coup sûr, il n'y a pas eu de majorité absolue contre la recevabilité de la requête. Autrement, il y aurait eu une décision motivée de rejet en la forme. Peut-être bien que le recours a été déclaré recevable. Dans ce cas, l'absence de motivation est difficilement justifiable. Il se peut également que les avis aient été partagés à propos de la recevabilité. On aurait pu alors opter pour la double motivation. Après l'examen de la recevabilité, l'Instance provisoire est, peut-être, passée à l'examen du fond. Une seule certitude à ce propos : aucune inconstitutionnalité n'a été retenue par la majorité des membres de l'Instance. Autrement, le projet de loi aurait été invalidé. Mais, un accord s'est, peut-être, dégagé à propos de la conformité à la Constitution de certaines dispositions de la loi. Si c'était le cas, l'Instance aurait pu le dire, motivation à l'appui. Pour le reste des dispositions, l'Instance aurait pu faire recours à la double motivation. Malheureusement, l'Instance provisoire a préféré ne rien dévoiler du contenu de la requête et des mémoires en défense. A fortiori, elle n'a rien dévoilé de sa position à propos des différents arguments en présence. De ce fait, on n'est pas fixé sur la constitutionnalité ou l'inconstitutionnalité des dispositions contestées. Mais en réalité, cette situation n'est pas plus grave que lorsqu'aucun recours n'est intenté, alors même que parfois il s'agit de textes manifestement inconstitutionnels... Finalement, ce qu'on peut, peut-être, reprocher à l'Instance provisoire de contrôle de la constitutionnalité des projets de loi, c'est d'avoir choisi l'option macro, celle qui consiste à se prononcer globalement, par un vote final, dans un sens ou dans l'autre. L'option micro est meilleure, elle permet de chercher la majorité absolue à propos de chaque moyen soulevé. Elle permet, par là même, à l'Instance de mieux remplir sa fonction éclairante pour les pouvoirs publics. De là à parler de déni de justice, c'est certainement trop dire. Mais, peut-être, peut-on parler de déni de motivation. C'est à peine moins grave...
