Par Jamil SAYAH(*) Et de quatre ! Quatrième version du projet de la Constitution et nous revoilà avec les mêmes critiques et les mêmes protagonistes, notamment nos vénérables professeurs de droit qui ont, pour la «bonne cause nationale», déserté leurs salles de cours, leurs amphithéâtres et surtout leurs étudiants pour s'ériger en experts de l'expertise, dispensant la bonne parole pour dire tout le mal qu'ils pensent de cette dernière version du projet de la future Constitution. Après délibération, la sentence est tombée : après trois ajournements, l'ANC a encore raté son épreuve. Qu'est-ce à dire ? Alléguera-t-on qu'une Constitution ne peut vivre que dans la mesure où elle est fidèle à son idéal ? Certes. On en discutera si l'on veut, et il n'est pas sûr que, au sein même de ce club fermé des «juristes médiatiques», les valeurs et les croyances ne s'opposent pas. A) La légitimité renversée En faveur d'une Constitution porteuse haut et fort des principes de la Révolution de nombreuses raisons militent : la tradition Constitutionnelle tunisienne, à laquelle il faut y attacher la Constitution antique de Carthage, la Constitution de 1861 et la Constitution de 1959 avant qu'elle soit dénaturée par la dictature, le caractère solennel que devait revêtir un texte instaurant la démocratie, la mission séculaire de la Tunisie, appelée jusqu'ici à pourvoir le monde arabe des grands thèmes du constitutionnalisme éclairé, la nécessité de prendre le contre-pied des doctrines totalitaires négatrices par essence des droits de l'Homme, le désir de marquer une filiation de notre révolution avec l'universel et enfin, pour d'autres, le souhait de trouver dans cette Constitution la consolidation du libéralisme et de l'individualisme des droits de l'Homme, des principes garantissant les droits économiques et sociaux, la sécularisation du pouvoir et l'Etat de droit. Pourtant, on en est loin. Entendons par là que cette Constitution n'est pas fille d'une doctrine unique, pas davantage d'un compromis entre des doctrines opposées. Cette Constitution est en soi une divergence. Divergence profonde entre des idées qui ne peuvent que s'opposer. Nos juristes savent très bien qu'il n'est pas facile (pour prendre un exemple classique) de marier les valeurs constitutionnelles de Montesquieu, d'Ibn Khaldoun, de Rousseau, de Kheireddine, de Voltaire avec celles de Hassan El Banna, de Saïed Khotb et d'Elkaradaoui. Dès lors, il n'est même pas utile de se reporter aux discussions qui se déroulèrent à la tribune de la Constituante pour essayer de déterminer les problèmes essentiels sur lesquels des conceptions divergentes se firent jour. Le premier de tous ces problèmes et celui qui les enfermait tous a trait à la conception même que l'on devait se faire du caractère civil de l'Etat. C'est que le souffle de la réalité idéologique de la majorité politique au sein de la Constituante a balayé le bric-à-brac des textes, des commentaires et des expertises de nos constitutionnalistes. De toutes les inspirations sous-jacentes à notre projet constitutionnel, c'est la religion qui demeure sans doute la plus présente. Et le temps passant, elle va tout à la fois se préciser et s'imposer comme une évidence (le refus de céder sur l'article 141), et voici pourquoi. Selon la formule de l'ancienne philosophie juridique, adoptée par Rousseau, c'est le problème du «souverain». Qui est souverain ? La souveraineté émane-t-elle du peuple ou d'une force divine ? Est-il besoin de prononcer le nom d'Ennahada et ses options idéologiques ? La matrice de son idéologie en est évidemment l'idée que le pouvoir politico-juridique vient d'en haut, et non de la masse qui lui est soumise. Le souverain, selon la célèbre formule de Carl Schmitt, «est hors-la-loi» dans la mesure où il désigne la hauteur absolue à laquelle se situe le Créateur qui transcende toutes ses créatures. Que faut-il comprendre de cette formule appliquée au cas tunisien ? Cela signifie que l'idée de souveraineté a pour rôle de contester le privilège aux constituants de créer un ordre juridique supposant une légalité rationnelle. En effet, pour le parti dominant au sein de l'ANC, l'adjectif «souverain» désigne la hauteur d'une valeur absolue. Et la souveraineté désigne l'impossibilité pour les individus d'incarner cet absolu ainsi que l'absoluité de l'existence universelle. Résultat, «le Dieu Tout-Puissant devient le législateur omnipotent». En ce sens, le constituant va être le mandataire du Tout-Puissant. Il sera chargé d'accomplir «le miracle», c'est-à-dire de normer la parole de Dieu. D'où le rejet de l'idée de la sécurisation et de l'universalité du droit qui accorde de l'importance au principe de la légalité, au parlementarisme libéral et à la légitimité politique. Or peut-on séparer deux éléments qui sont étroitement liés l'un à l'autre ? Peut-on penser l'ordre juridique fondé sur «l'impossible», sur «le néant» ou encore sur «l'instance non subjective». Notre hypothèse est celle-ci : le constituant tunisien (sous influence du parti religieux) dans ses travaux constitutionnels n'a, visiblement, pas pu rompre avec la pensée qui fait du souverain un décideur sans partage, en reconnaissant, que dans l'humanité, il n' y a aucune institution disposant de la capacité (et non de la compétence) de dire la vérité sur fond de toute puissance. Rien ne se produisant ici-bas que par la volonté, ou au moins qu'avec la permission de Dieu. Le pouvoir n'est qu'un incessant et manifeste jugement de Dieu. En bref, cette théorie dévoile que le souverain est une figure mystique qui détient un pouvoir sans partage. Les rédacteurs de la Constitution ne font alors que traduire l'expression souveraine du Tout-Puissant. Il est donc clair que la Constitution en tant qu'œuvre juridique doit s'apparenter à cette notion mystique et participer en ce qu'elle attribue au divin. Ainsi, elle ne peut être que la traduction de l'œuvre de Dieu. D'où la difficulté d'inscrire dans la Constitution le principe de la séparation entre le pouvoir temporel et le pouvoir spirituel. Dès lors, pourquoi de telles évidences ont-elles échappé à nos experts de la chose constitutionnelle ? Comment expliquer que cette règle qui s'inscrit en filigrane de l'idéologie du parti au pouvoir, que les lois divines priment toutes les autres lois humaines, n'a-t-elle pas été prise en hypothèse de départ ? Pourquoi n'ont-ils pas expliqué à nos compatriotes que ce quatrième projet de Constitution (d'ailleurs comme ceux qui l'ont précédé) n'est pas atteint d'une simple pathologie soignable, mais il souffre d'une déformation congénitale incurable. B) La parole désordonnée On le voit donc, ce qui est immoral dans cette attitude, c'est le fait de faire croire à la nation qu'il existe une possibilité de faire mieux. Et que cette ANC avec sa composition politique actuelle est capable de confectionner une Constitution totalement ancrée dans l'universel. Or si l'on admet que la majorité islamiste exprime une idéologie fondamentalement sous l'emprise du fait religieux, que l'on m'explique comment celle-ci pourrait-elle cesser d'être elle-même lorsqu'elle se trouve dans une posture de constituant. De là on peut déduire, sans risque de se tromper, qu'Ennahada (en parti majoritaire) ne pourrait produire qu'un texte aussi insuffisant, aussi ambigu sur le plan juridique. Depuis sa création, ni la prison, ni l'exil, ni la Révolution n'ont pu débarrasser ce mouvement de la profonde haine qu'il porte à la modernité. Il reste fondamentalement tourné vers le passé. Voilà donc l'essence de ce parti. Et c'est ce qu'il a de radicalement mauvais. L'antimodernité, le refus des droits universels, le rejet de l'idée même de l'Etat ne sont pas en lui des accidents, mais ne sont que la traduction politique de sa métaphysique. Dès lors, que faut-il attendre de constitutionnellement bon de ce mouvement ? Absolument rien. En fait, que reprochons-nous au juste à nos juristes ? Point leurs critiques vis-à-vis du projet de la Constitution. Ils sont fondés à insister sur le caractère anachronique et a-démocratique de ce projet. Nous partageons leur avis quand ils affirment que ce texte est en complète rupture avec la marche de l'histoire et qu'il constitue un corbillard pour les libertés et une dé-charge publique pour l'Etat de droit. Chacun peut juger le bien-fondé de ces critiques. Ce que nous leur reprochons, en revanche, c'est leur cécité et leur enfermement dans une lecture purement technique de la Constitution. Une constitution n'est pas éternelle Or une constitution n'est point un acte terminal. Aucune constitution ne s'impose a priori pour toujours. Toute nouvelle constitution cherche poussivement son champ d'application afin de s'y installer. La constitution parfaite est un mythe. Une constitution ça se révise. Point d'éternité. Le risque de ce positivisme naïf, devenu goguenard et obsessionnel, pourrait générer des expériences funestes. Car dans l'état actuel où se trouve notre pays, on ne peut se permettre de prolonger encore plus le temps de la transition. Les Tunisiens sont fatigués de l'incertitude qui ronge leur moral. Ils ont peur pour la sécurité de leurs biens et de leurs personnes. Ils ont peur d'un terrorisme qui ne cesse de s'approcher jour après jour de leurs villes, des écoles de leurs enfants... Ils sont inquiets pour leurs conditions économiques et sociales qui ne cessent de se dégrader. Bref, ils ont besoin d'un agenda politique clairement établi pour qu'un terme soit mis à cette période de tous les dangers. Une constitution, même la plus parfaite, ne pourrait détecter les mines et autres explosifs à Chaâmbi, ne pourrait être un rempart pour nos jeunes soldats contre les balles des terroristes et ne pourrait donner du travail à nos chômeurs. Il faut absolument en finir avec ces utopies constitutionnelles. Une constitution est ce que ses interprètes en font et disent ce qu'elle est. Nos juristes doivent le savoir, pour l'avoir certainement enseigné à leurs étudiants, qu'une constitution est un acte vivant qui dissimule en son sein plusieurs régimes possibles selon les interprétations politiques, juridictionnelles et les contextes électoraux. Pour prendre l'exemple français qui nous est le plus familier : les lois constitutionnelles de 1875 favorisaient le président. La IIIe République consacra la toute-puissance du Parlement. La Constitution de 1946 mettait en place un régime parlementaire relativement rationalisé. Ses interprétations politiques engendrèrent l'instabilité ministérielle chronique et la déresponsabilisation des parlementaires. La Constitution de 1958 encadra strictement l'activité législative. Le Conseil constitutionnel, s'accaparant au passage une fonction de protection des libertés dès 1971, n'a cessé de desserrer le corset constitutionnel l'emprisonnant. De même, l'alliance président-députés s'imposa, contre toutes les prévisions initiales, comme la clé de lecture du régime par le jeu de la dissolution de 1962 et non par l'adoption du projet d'élection directe du président qui ne se concrétisera qu'en 1965. La stabilité gouvernementale devint une réalité. Dans ces conditions, mieux vaut se contenter de ce projet avec toutes ses imperfections à l'ouverture aventureuse d'un nouveau chapitre d'une nouvelle période de transition. Cette voie nous y engagerons-nous franchement ? Honnêtement, toutes les prédictions seraient aujourd'hui téméraires. Ce qui est sûr, c'est que la brume idéologique ou plus exactement mythologique qui enserrait la nouvelle constitution se dissipe au vent du monde réel; que les pseudo-équilibres et les fausses fenêtres de la construction constitutionnelle s'écaillent. Les fantômes de l'archaïsme s'évanouissent et feront place aux hommes aux choses et aux institutions et à l'avenir qui se construit. *(Professeur de droit public)
