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Rafaâ Ben Achour: Le statut d'Al Qods (Jérusalem) du point de vue du droit international
Publié dans Leaders le 11 - 12 - 2017

Suite à la proclamation Trump relative à la Reconnaissance d'Al Qods (Jérusalem) comme capitale d'Israël et sa décision d'y transférer l'ambassade des Etats-Unis, il y a lieu d'interroger le droit international public sur le statut de cette ville sainte et sur les conséquences de la proclamation du président américain.
Le statut d'Al Qods dans le plan de partage de 1947: un corpus separatum
Dans son Plan de Partage de la Palestine de 1947(1) , la Ville sainte d'AlQods(Jérusalem) est considérée comme un Corpus separatum (un corps séparé) qui doit être placée sous régime international. La ville sainte jouit ainsi d'un statut spécial visant à «préserver les intérêts spirituels et religieux sans pareils qu'abrite la Ville des trois grandes croyances monothéistes [...], christianisme, judaïsme et islam». Le plan de partage envisageait en effet, la création d'un secteur de Jérusalem démilitarisé constituant une entité distincte sous l'égide du Conseil de tutelle des Nations Unies, qui devait élaborer un statut pour Jérusalem et désigner un gouverneur. Une assemblée devait être élue au suffrage universel par la population adulte, et ce statut devait rester en vigueur 10 ans, puis être dûment examiné par le Conseil de tutelle, la participation des citoyens étant assurée par une consultation par référendum.
Les hostilités qui ont suivi ont empêché l'application de la résolution. En effet,suite à la proclamation de l'Etat d'Israël, ce statut est ignoré par le nouvel Etat. Al Qods(Jérusalem) est partagée en deux parties: une partie occidentale contrôlée par Israël et une partie orientale (qui inclut toute la vieille ville) contrôlée par la Jordanie, séparées par un no man's land. La plupart des lieux saints sont alors sous contrôle jordanien.
Les conséquences de l'occupation d'Al Qods est en 1967
En 1967, à la suite de la guerre des Six Jours, Israël contrôle l'ensemble de Jérusalem. Dès lors, l'accès à l'Esplanade des Mosquées est régulièrement rendu difficile aux musulmans, dans les moments de tension. Dans sa résolution n°242 du 22 novembre 1967(2) , le Conseil de sécurité de l'ONU:
«Affirme que l'accomplissement des principes de la Charte exige l'instauration d'une paix juste et durable «au Proche-Orient qui devrait comprendre l'application des deux principes suivants :
«a. Retrait des forces armées israéliennes des territoires occupés au cours du récent conflit;(2)
«b. Fin de toute revendication ou de tout état de belligérance, respect et reconnaissance de la souveraineté, de l'intégrité territoriale et de l'indépendance politique de chaque Etat de la région et de son droit de vivre en paix à l'intérieur de frontières sûres et reconnues, à l'abri de menaces ou d'actes de violence».
Dans plusieurs résolutions ultérieures, le Conseil:
* «[Affirme] que l'acquisition de territoire par la conquête militaire est inadmissible»(3);
* «Censure dans les termes les plus énergiques toutes les mesures prises pour modifier le statut de la ville de Jérusalem»(4)
* «Considère que toutes les mesures prises par Israël pour modifier le caractère physique, la composition démographique, la structure institutionnelle ou le statut des territoires palestiniens ou autres territoires arabes occupés depuis 1967, y compris Jérusalem, ou de toute partie de ceux-ci n'ont aucune valeur en droit»(5) .
Toutes ces résolutions, souvent unanimes, ne trouveront aucun écho auprès de l'occupant israélien.
Pour sa part, l'Assemblée générale des Nations Unies affirmera les mêmes positions que le CS notamment dans ses résolutions n° 2253 (ES-V) du 4 juillet 1967, et 2254 (ES-V) du 17 juillet 1967(6) .
La proclamation d'Al Qods capitale d'Israël ne modifie en rien son statut de ville occupée
En 1980, poursuivant la politique israélienne défiant la légalité internationale, la Knesset adopte le 30 juillet, la «loi fondamentale» sur Jérusalem. Elleproclame que «Jérusalem, entière et unifiée, est la capitale d'Israël»(7) .
Avant même l'adoption formelle de ladite loi, et réagissant à la perspective de son adoption, le Conseil de sécurité de l'ONU adoptaà la 2242ème séance, sa résolution n° 476 du 30 juin 1980, par 14 voix contre 0 avec une abstention (Etats-Unis). La résolution dispose:
«Réaffirmant que l'acquisition de territoire par la force est inadmissible.
«Gardant présents à l'esprit le statut particulier de Jérusalem et, spécialement, la nécessité de protéger et de préserver la dimension spirituelle et religieuse unique des Lieux saints de cette ville.
«Déplorant qu'Israël persiste à modifier le caractère physique, la composition démographique, la structure institutionnelle et le statut de la Ville sainte de Jérusalem.
«Gravement préoccupé par les mesures législatives entamées par la Knesset israélienne en vue de modifier le caractère et le statut de la Ville sainte de Jérusalem.
«1. Réaffirme la nécessité impérieuse de mettre fin à l'occupation prolongée des territoires arabes occupés par Israël depuis 1967, y compris Jérusalem ;
[…]
«3. Confirme à nouveau que toutes les mesures et dispositions législatives et administratives prises par Israël, en vue de modifier le caractère et le statut de la Ville sainte de Jérusalem n'ont aucune validité en droit et constituent une violation flagrante des Conventions de Genève relatives à la protection des personnes civiles en temps de guerre et font en outre gravement obstacle à l'instauration d'une paix d'ensemble, juste et durable au Moyen-Orient;
« 4. Réaffirme que toutes les mesures qui ont modifié le caractère géographique, démographique et historique et le statut de la Ville sainte de Jérusalem sont nulles et non avenues et doivent être rapportées en application des résolutions pertinentes du Conseil de sécurité;
«5. Demande instamment à Israël, la Puissance occupante, de se conformer à la présente résolution et aux résolutions précédentes du Conseil de sécurité et de cesser immédiatement de poursuivre la mise en œuvre de la politique et des mesures affectant le caractère et le statut de la Ville sainte de Jérusalem».
Ignorant cette résolution, Israël n'a pas suspendu l'adoption par la Knesset de la «loi fondamentale» sur Jérusalem. De nouveau, le Conseil de sécurité réagira fermement à cette décision. Reprenant pratiquement les termes de sa résolution n° 476 (1980), le Conseil adopta à la 2245ème séance, la résolution n° 478 du 20 août 1980, toujours par 14 voix contre 0 avec une abstention (Etats-Unis). En vertu de cette résolution, le Conseil :
«1. Censure dans les termes les plus énergiques l'adoption par Israël de la ‘'loi fondamentale'' sur Jérusalem et son refus de se conformer aux résolutions pertinentes du Conseil de sécurité ;
«2. Affirme que l'adoption de la ‘'loi fondamentale'' sur Jérusalem constitue une violation du droit international et n'affecte pas le maintien en application de la Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, du 12 août 1949, dans les territoires palestiniens et autres territoires arabes occupés depuis 1967, y compris Jérusalem ;
[…]
«5. Décide de ne pas reconnaître la ‘'loi fondamentale'' et les autres actions d'Israël qui, du fait de cette loi, cherchent à modifier le caractère et le statut de Jérusalem et demande:
a) A tous les Etats membres d'accepter cette décision
b) Aux Etats qui ont établi des missions diplomatiques à Jérusalem de retirer ces missions de la Ville sainte».
Pas plus que la résolution n° 476 (1980), la résolution n°478 (1980) n'a pas été également appliquée par Israël, cependant les Etats membres des Nations Unis se sont abstenus de déplacer les sièges de leurs missions diplomatiques, de Tel Aviv à Jérusalem, malgré l'adoption de la «loi fondamentale» sur Jérusalem et malgré le déplacement des sièges des institutions politiques israéliennes à Jérusalem.
Il ressort des deux résolutions pertinentes du Conseil de sécurité quant au caractère et au statut de Jérusalem, que cette ville, indépendamment de son histoire et de sa symbolique religieuse est, d'un point de vue strictement juridique, un territoire occupé et que le régime juridique auquel elle devrait être soumise est celui prévu par la IVème Convention de Genève(8) relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre du 12 août 1949(9).
Alors que la communauté internationale et, en particulier, le Conseil de sécurité continuaient à suivre avec inquiétude l'évolution de la situation en ce qui concerne la question de Palestine, le Conseil a pris une mesure importante en adoptant, le 12 octobre 1990, sa résolution 672, à la suite des actes de violence commis par les forces de sécurité israéliennes à la mosquée Al-Aqsa. Le Conseil, après avoir condamné tout particulièrement les actes de violence commis par les forces de sécurité israéliennes, qui avaient fait des morts et des blessés, a engagé Israël à «s'acquitter scrupuleusement des obligations juridiques et des responsabilités lui incombant en vertu de la quatrième Convention de Genève relative à la protection de la population civile en temps de guerre, en date du 12 août 1949, qui est applicable à tous les territoires occupés par Israël depuis 1967» .
L'applicabilité à Jérusalem de la quatrième Convention de Genève a été réaffirmée par le Conseil de sécurité dans sa résolution du 20 décembre 1990 dans laquelle il exprime sa grave préoccupation devant la détérioration de la situation « dans tous les territoires palestiniens occupés par Israël depuis 1967, y compris Jérusalem » et demande à Israël de s'y conformer.
La dixième session extraordinaire d'urgence de l'Assemblée générale(10), ouverte en 1997, est restée ouverte. A la reprise de février 1999, l'Assemblée générale a affirmé son soutien au processus de paix au Moyen-Orient sur la base des résolutions pertinentes du Conseil de sécurité et du principe «terre contre paix». Rappelant ses résolutions sur la question, notamment sa résolution 181 (II) et celles du Conseil de sécurité, l'Assemblée générale a réaffirmé que la communauté internationale, par l'intermédiaire de l'Organisation des Nations Unies, porte un intérêt légitime à la question de la ville de Jérusalem et à la protection du caractère spirituel et religieux unique de cette ville. Elle a réaffirmé également que toutes les mesures prises par Israël, puissance occupante, qui ont modifié ou visaient à modifier le caractère, le statut juridique et la composition démographique de Jérusalem étaient nulles et non avenues.
Pour sa part, la Cour internationale de Justice (CIJ) a, dans son avis consultatif du 9 juillet 2004, Conséquences juridiques de 1'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, affirmé clairement que:
«selon le droit international coutumier […], un territoire est considéré comme occupé lorsqu'il se trouve placé de fait sous l'autorité de l'armée ennemie […].
Les territoires situés entre la Ligne verte […] et l'ancienne frontière orientale de la Palestine sous mandat ont été occupés par Israël en 1967 au cours du conflit armé ayant opposé Israël à la Jordanie. Selon le droit international coutumier, il s'agissait donc de territoires occupés dans lesquels Israël avait la qualité de puissance occupante. Les événements survenus depuis lors dans ces territoires n'ont rien changé à cette situation. L'ensemble de ces territoires […] (y compris Jérusalem-Est) demeurent des territoires occupés et Israël y a conservé la qualité de puissance occupante»(11) .
En plus des nombreuses résolutions du CS et de l'AG citées ci-dessus, il y a lieu de mentionner que des instruments juridiques conventionnels liant Israël à la Jordanie(12) ou à l'Organisation de libération de la Palestine reconnaissent ce même statut à la Ville sainte. Il en va ainsi du traité de paix conclu entre Israël et la Jordaniele 26 octobre 1994. Ce traité fixe la frontière entre les deux Etats «par référence à la frontière sous le mandat [...] telle qu'elle est décrite en annexe 1 a) ..., sans préjudice aucun au statut de tout territoire placé sous le contrôle du gouvernement militaire israélien en 1967 (article 3, paragraphes 1 et 2). Quant à l'annexe 1, elle fournit les cartes correspondantes et ajoute que, en ce qui concerne «le territoire passé sous le contrôle du gouvernement militaire israélien en 1967», la ligne ainsi tracée «est la frontière administrative» avec la Jordanie.
Par ailleurs, plusieurs accords sont intervenus depuis 1993(13) entre Israël et l'organisation de libération de la Palestine (OLP) mettant diverses obligations à la charge de chacune des parties. En vertu de ces accords, Israël devait notamment transférer à des autorités palestiniennes certains pouvoirs et responsabilités exercés dans le territoire palestinien occupé par ses autorités militaires et son administration civile. De tels transferts ont eu lieu, mais, du fait d'événements ultérieurs, ils demeurent partiels, limités et largement violés par Israël.
A la lumière de tous ces instruments internationaux et du droit international général (coutumier), il est très clair que la Ville sainte de Jérusalem est considérée à ce jour comme un territoire occupé et qu'Israël n'a de compétences juridiques sur cette ville que celles qui sont attachées à sa qualité de puissance occupante. La proclamation de Jérusalem comme capitale de l'Etat n'est pas opposable à la communauté internationale dans son ensemble. Elle a été explicitement et constamment déclarée comme étant non conforme au droit international et considérée comme nulle et non avenu. Il s'agit d'un fait internationalement illicite. La présence d'institutions politiques israélienne dans cette ville ne change rien à cette qualification juridique et au statut juridique d'occupation réalisée suite à une conquête armée qualifiée d'inadmissible». Le seul cadre juridique international applicable à la Ville sainte est celui de la IV ème Convention de Genève.
La proclamation Trump: un fait internationalement illicite
La décision annoncée par le Président des Etats-Unis le 6 décembre 2017 de reconnaître Jérusalem comme capitale d'Israël et d'y transférer l'Ambassade des Etats-Unis est d'un point de vue juridique un simple fait qui n'a aucune conséquence juridique internationale quant au statut de Jérusalem. Dans sa proclamation, le Président américain déclare qu'il «est temps d'officiellement reconnaître Jérusalem comme capitale d'Israël». Pour lui, il s'agit là de la reconnaissance d'une simple «réalité» et ce «près plus de deux décennies de dérogations» à la loi américaine de 1995 imposant le déplacement de l'ambassade de Tel Aviv à Jérusalem. En droit la «réalité» dont parle le Président des Etats-Unis n'est qu'un fait accompli non générateur de droits et de situations juridiques opposables. Quant à la loi américaine de 1995 elle n'est pas non plus un titre juridique valable. En droit international, le droit interne est un simple fait. Dans un passage célèbre d'un arrêt de la Cour permanente de justice internationale (ancêtre de la CIJ), la Haute juridiction affirme dans ce sens: «Au regard du droit international et de la Cour qui en est l'organe, les lois nationales sont de simples faits, manifestation de la volonté et de l'activité des Etats au même titre que les décisions judiciaires ou les mesures administratives»(14) . Ce principe est confirmé par les articles de la Commission de droit international de l'ONU de 2001, relatifs à la responsabilité des Etats pour fait internationalement illicite, notamment l'article 4,intitulé «comportement des organes de l'Etat», qui énonce: «Le comportement de tout organe de l'Etat est considéré comme un fait de l'Etat d'après le droit international, que cet organe exerce des fonctions législatives, exécutives, judiciaires ou autres quelle que soit la position qu'il occupe dans l'organisation de l'Etat, et quelle que soit sa nature en tant qu'organe du gouvernement central ou d'une collectivité territoriale de l'Etat.»(15) .
***
De ce qui précède, il apparaît clairement que la parade à la proclamation Trump doit se fonder sur un argumentaire juridique sérieux et étoffé. Aussi compréhensibles soient elles les réactions émotionnelles ne conduisent nulle part. Comme l'avait préconisé le Président Bourguiba dans son célèbre discours prononcé à Jéricho devant les réfugiés palestiniens de 1948 le 3 mars 1965, deux ans avant l'occupation de Jérusalem, les Palestiniens d'abord, les Arabes ensuite doivent s'accrocher à la légalité internationale pour donner une assise solide à leur combat politique.
Rafaâ Ben Achour
(1) Résolution n° 181 (II) du 29 novembre 1947 intitulée «Gouvernement futur de la Palestine». Le partage crée deux Etats (Etat juif, Etat arabe) et érige Jérusalem en zone sous administration internationale). La résolution a été votée par 33 voix contre 13 avec 10 abstentions. Ont voté pour : Etats-Unis d'Amérique, Australie, Belgique, Bolivie, Brésil, République socialiste soviétique de Biélorussie, Canada, Costa Rica, Danemark, République dominicaine, Equateur, France, Guatemala, Haïti, Islande, Libéria, Luxembourg, Pays-Bas, Nouvelle-Zélande, Nicaragua, Norvège, Panama, Paraguay, Pérou, Philippines, République populaire de Pologne, Suède, Tchécoslovaquie, République socialiste soviétique d'Ukraine, Union sud-africaine, URSS, Uruguay et Venezuela.
Ont voté contre: Afghanistan, Arabie saoudite, Cuba, Egypte, Grèce, Inde, Iran, Irak, Liban, Pakistan, Syrie, Turquie et Yémen.
Se sont abstenus: Argentine, Chili, Chine, Colombie, Salvador, Empire d'Ethiopie, Honduras, Mexique, Royaume-Uni, Yougoslavie.
(2) Adoptée lors de la 1382èmè séance à l'unanimité
(3) Résolutions numéros:
252 du 21 mai 1968, adoptée lors de la 1126è séance par 13 voix, contre 0 et 2 abstentions (Canada et Etats-Unis);
267 adoptée lors de la 1485è séance à l'unanimité;
271 du 15 septembre 1969, adoptée lors la 1512è séance par 11 voix, contre et 4 abstentions (Colombie, Etats-Unis, Finlande et Paraguay);
298 du 25 septembre 1971, adoptée lors de la 1582è séance par 14 voix pour, 0 contre et une abstention (Etats-Unis);
465 du 1er mars 1980 adoptée lors de la 2203è séance à l'unanimité.
(4) Résolutions n° 252 précitée.
(5) Résolution n° 465 (1980) précitée.
(6) Intitulées «Mesures prises par Israël pour modifier le statut de la ville de Jérusalem».
(7) «TEXTE DE LA LOI FONDAMENTALE SUR JERUSALEM
1. Jérusalem, entière et unifiée, est la capitale d'Israël.
2. Jérusalem est le siège du président de l'Etat, de la Knesset, du gouvernement et de la Cour suprême.
3. Les Lieux Saints seront protégés contre la profanation et contre toute atteinte, ainsi que contre tout ce qui peut prévenir la liberté d'accès des croyants des différentes religions à leurs lieux sacrés, et tout ce qui peut heurter leurs sentiments à l'égard de ces lieux.
4.1. Le gouvernement veillera au développement, à la prospérité de Jérusalem et au bien-être de ses habitants en allouant des fonds spéciaux, notamment une subvention annuelle spéciale à la municipalité de Jérusalem (subvention de la capitale) avec l'approbation de la Commission des finances de la Knesset.
4.2. L'Etat accordera la priorité à Jérusalem pour ce qui concerne son développement dans les domaines économiques et autres.
4.3. Le gouvernement mettra en place un ou plusieurs organismes pour la mise en œuvre de ces dispositions.
5. Le territoire de Jérusalem comprend, pour cette loi fondamentale, entre autres, toutes les parties de la ville, intégrées dans la municipalité de Jérusalem depuis le 28 juin 1968.
6. La souveraineté sur Jérusalem ne passera pas aux mains d'une entité étrangère, étatique ou souveraine, ou une entité étrangère autre, aussi bien provisoirement que définitivement. Toute autorité touchant au territoire de Jérusalem est conférée selon le droit d'Israël, ou la municipalité de Jérusalem.
7. On ne peut changer les ordonnances des paragraphes 6 et 7 que par une nouvelle loi fondamentale avec une majorité spéciale des députés.
Itzhak Navon, président de l'Etat
Menahem Begin, Premier ministre
8. Les Etats parties à la IVè convention de Genève ont, lors de la conférence qu'ils ont tenue le 15 juillet 1999, adopté une déclaration aux termes de laquelle ils «ont réaffirmé que la quatrième convention de Genève était applicable au territoire palestinien occupé, y compris Jérusalem-Est». En plus, le 5 décembre 200 1, les Hautes Parties contractantes, concernant notamment à l'article 1" de la quatrième convention de Genève de 1949, ont réaffirmé «l'applicabilité de la convention au territoire palestinien occupé, y compris Jérusalem-Est».
9. Ratifiée par Israël le 6 juillet 1951.
10. Intitulée «Mesures illégales prises par les autorités israéliennes à Jérusalem-Est occupée ainsi que dans le reste du Territoire palestinien occupé»
11. Paragraphe 78
12. Traité israélo jordanien du 26 octobre 1994
13. Notamment l'accord d'Oslo signé à Washington le 13 septembre 1997.
14. Arrêt du 25 mai 1926, Haute-Silésie polonaise
15. Texte adopté par la CDI à sa cinquante-troisième session, en 2001, et soumis à l'Assemblée générale dans le cadre du rapport de la Commission sur les travaux de ladite session.Le texte est repris dans l'annexe à la résolution 56/83 de l'Assemblée générale en date du 12 décembre 2001.


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