A la demande de Mustapha Ben Jaafer, Président de l'Assemblée Nationale Constituante, la Commission européenne pour la démocratie par le droit, plus communément appelée Commission de Venise, organe consultatif du Conseil de l'Europe chargé des questions constitutionnelles dont la Tunisie jouie du statut de membre associé, vient de rendre public son rapport d'évaluation sur la dernière mouture relative au projet Constitution de la Tunisie. A cette fin, les onze experts ont passée au peigne fin le projet en vue d'analyser, point par point, sa conformité avec les textes fondamentaux du droit international en matière de fonctionnement démocratique, de libertés publiques et d'Etat de droit. Pour ladite commission, il s'agit d'en examiner les dispositions, article par article, d'en signaler éventuellement les insuffisances et de proposer, le cas échéant, des pistes de rectification et des recommandations de correction. Tout en saluant « le remarquable travail qui a été accompli par l'Assemblée Nationale Constituante de la Tunisie » et la nette référence aux « des droits fondamentaux », se réjouissant que le projet de Constitution, d'une part, soit fondé « sur les principes universels de démocratie et de droits de l'homme », et d'autre part, ait prévu « la création, pour la première fois dans l'histoire de la Tunisie, d'une Cour Constitutionnelle Indépendante », les experts de la commission ont relevé nombre d'incohérences entre les articles, de décalages entre le préambule et le dispositif et de zones d'ombre d'ordre conceptuel, portant sur divers domaines dont notamment : Equilibre et fonctionnement des pouvoir, cadre d'exercice des cultes, rôle et dimension de l'Etat, mise en œuvre des droits fondamentaux, Instances Constitutionnelles Indépendantes. Ci-après les principaux commentaires de la Commission de Venise, en vrac et dans le désordre: * Le préambule du projet ne fait aucune allusion à la révolution qui a provoqué la rédaction de cette nouvelle Constitution. * Les termes de « service national » n'impliquent pas obligatoirement un service de type militaire. * L'obligation faite à ceux qui assurent les plus hautes fonctions de l'Etat de déclarer leurs biens ne doit pas concerner un trop grand nombre de fonctions pour garantir l'efficacité du contrôle. * Les termes « instrumentalisation partisane » dans l'article 15 sont imprécis, et suggèrent que seul l'endoctrinement politique est interdit dans les institutions éducatives. Il serait préférable d'utiliser un terme plus large et plus clair, endoctrinement idéologique par exemple. * A l'article 17, il serait opportun de préciser que l'armée est « soumise et subordonnée aux autorités civiles démocratiquement élues ». * Dans le projet de Constitution, il existe des tensions entre d'une part, la place prédominante faite à l'Islam, et d'autre part, le caractère civil de l'Etat et les principes de pluralité, de neutralité et de non-discrimination. * L'article 1 déclare que l'Islam est la religion de la Tunisie, et l'article 141 interdit de modifier «l'Islam en tant que religion d'Etat» alors que l'article 2 définit la Tunisie comme «un Etat à caractère civil basé sur la citoyenneté » et les deux principes sont immuables (article 141). * L'article 6 proclame que «l'Etat est le garant de la religion» mais garantit «la liberté de conscience et de croyance et le libre exercice du culte». L'article 6 affirme que l'Etat est «le protecteur du sacré» mais «garantit la neutralité des mosquées et lieux de culte par rapport à toute instrumentalisation partisane». Comment la garantie de la religion et de la neutralité des mosquées s'accorde avec la liberté de religion en général? *L'article 20 déclare que «tous les citoyens et les citoyennes ont les mêmes droits et les mêmes devoirs. Ils sont égaux devant la loi sans discrimination» et l'article 14 exige que l'administration publique soit soumise aux principes de neutralité et égalité, mais l'article 73 impose que le Président soit musulman * Le Président nomme et révoque le Mufti (article 77), ce qui crée un lien très étroit entre l'Etat et l'Islam * La formule l'« Etat gardien de la religion » (article 6) est source d'ambigüité. Il est nécessaire soit de la supprimer, soit de la modifier en précisant que l'Etat est le garant «des toutes les religions ainsi que des convictions non religieuses». Une formule du type « et de tous les lieux de culte des autres religions» serait préférable. Les termes «instrumentalisation partisane» sont néanmoins imprécis, et pourraient être interprétés de manière trop étendue afin de justifier des ingérences disproportionnées dans les affaires internes de mosquées, églises et autres lieux de culte. * L'article 6 est situé dans le chapitre des «principes généraux», et fixe les rapports entre l'Etat et la religion. Il ne garantit pas la liberté de religion en tant que telle, mais énonce le rôle de l'Etat en tant que gardien de la religion; il se limite à garantir les libertés de conscience, de croyance et de culte. Ceci pourrait amener à conclure que la Constitution protège l'Islam au détriment des autres religions. * Il est dès lors recommandé de reformuler l'article 6 et d'insérer une disposition spécifique dans le chapitre II, proclamant la liberté de religion, conscience et croyance, et contenant explicitement la garantie de la liberté d'avoir ou d'adopter une religion ou une conviction de son choix, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction, individuellement ou en commun, tant en public qu'en privé, par le culte et l'accomplissement des rites, les pratiques et l'enseignement. *La mention de l'Islam comme religion de l'Etat en tant que principe non révisable contenu à l'alinéa 141 va bien au-delà de la formule de l'article 1 selon laquelle l'Islam est la religion de la Tunisie (= de la majeure partie des Tunisiens). Cela est problématique, car incohérent avec les articles 1 et 2 ainsi qu'avec les garanties de la neutralité de l'Etat contenues aux articles 14 et 15. * La formule «[l'Etat] est le protecteur du sacré » est également problématique. Un Etat qui se proclame civil (article 2) ne saurait être compétent pour déterminer ce qui est sacré et le « protéger ». De plus une telle formule pourrait être susceptible de légitimer la criminalisation du sacrilège ou blasphème. Il serait préférable de la supprimer. * L'article 20 proclame que « Les citoyens et les citoyennes, sont égaux en droits et devoirs. Ils sont égaux devant la loi sans discrimination aucune (…)».On remarque que le principe qui admet l'action positive afin d'éliminer toute discrimination n'est pas expressément prévu. * Le texte de l'article 20 limite le principe d'égalité et non -discrimination aux «citoyens et Citoyennes ». Contrairement à l'article 20, l'article 105 du projet de Constitution garantit le droit à un procès équitable à «toute personne». Cette différence suggère que le principe de non-discrimination ne s'applique pas aux personnes se trouvant sur le territoire de la Tunisie mais qui ne sont pas des citoyens tunisiens. Cette limitation du principe d'égalité et non-discrimination n'est pas conforme aux standards internationaux. * La loi doit interdire toute discrimination et garantir à toutes les personnes une protection égale et efficace contre toute discrimination, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique et de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation».Il conviendrait dès lors de remplacer les termes «citoyens et citoyennes» par «toute personne» ou équivalent. * L'article 45 affirme que « L'Etat garantit l'égalité des chances entre la femme et l'homme pour assumer les différentes responsabilités..... ». La dernière phrase est ambiguë et pourrait être interprétée dans un sens restrictif, l'égalité des chances étant limitée à certaines responsabilités, alors que l'article 20 ne prévoit aucune limitation ratione materiae du principe d'égalité. Il serait préférable de supprimer la phrase "pour assumer les différentes responsabilités. * L'article 24 interdit entre autre d'extrader les citoyens. Cette interdiction absolue ne devrait pas être interprétée de façon à empêcher la Tunisie de livrer des citoyens à des tribunaux internationaux. * Le droit à un procès équitable devant un tribunal indépendant et impartial est un droit individuel fondamental dans un Etat de droit. Par conséquent, il serait souhaitable de l'insérer dans le chapitre II des droits et libertés. Ceci permettrait de formuler ce droit de manière plus précise. * L'article 28 garantit la protection de la liberté et de la sûreté. Cette garantie devrait être complétée par d'autres garanties, ce qui rendrait l'article 28 conforme au droit international de l'habeas corpus. *L'article 30 ne contient pas l'indispensable garantie du principe de proportionnalité et nécessité dans une société démocratique. * L'article 35 protège également le droit de grève ; ce droit est un droit autonome qui est garanti par l'article 8 du Pacte relatif aux Droits Economiques, Sociaux et Culturels, à condition qu'il soit exercé en conformité avec la loi. Il conviendrait dès lors de consacrer une disposition spécifique au droit de grève. * L'article 39 stipule le droit au travail de chaque citoyen, et l'obligation pour l'Etat de prendre les mesures nécessaires à le garantir dans des conditions décentes et équitables. On pourrait ajouter le droit de choisir librement sa profession ou occupation, comme il est fait dans certaines constitutions européennes. * L'article 40 reconnait le droit de propriété, y compris intellectuelle, en renvoyant à la loi pour les limites de son exercice. Il semblerait nécessaire d'ajouter les garanties en cas d'expropriation. * Certains droits fondamentaux protégés par les instruments internationaux ne figurent pas dans le projet de Constitution sous examen : il s'agit du droit au respect de la vie familiale, l'interdiction de l'esclavage, la servitude et le travail forcé ; le principe du ne bis in idem . Cette lacune devrait être comblée. * L'alinéa 1 et l'alinéa 3 de l'article 51 semblent quelque peu redondants. Si l'assemblée jouit déjà de l'autonomie financière puisqu'elle vote son budget (al. 1), à quoi sert-il de répéter que l'Etat (non autrement précisé) mettra à sa disposition « les ressources humaines et matérielles nécessaires au député pour une bonne exécution de ses fonctions » (al. 3) ? * L'article 54 consacre le principe du suffrage « universel, libre, direct et secret », ainsi que « intègre et transparent ». Ces principes correspondent au patrimoine constitutionnel européen, mais il manque le principe de l'égalité du vote. * L'article 55 prévoit des élections à l'Assemblée dans les soixante derniers jours du mandat parlementaire. Il ne dit rien sur les délais éventuels en cas de dissolution. Faut-il considérer que le point de départ du délai de soixante jours est alors le décret de dissolution ? * A l'article 57, seul un serment religieux est prévu. Une formule alternative, non religieuse, devrait être prévue, afin de respecter l'article 20 qui garantit l'égalité de tous les citoyens. * Il y a un flou en ce qui concerne l'approbation et la ratification des traités. * L'article 76 donne compétence au chef de l'Etat pour ratifier les traités. Faut-il conclure que l'approbation par l'Assemblée (article 66) vaut autorisation de ratification par le Président ? Ceci pourrait être précisé. * L'article 64 se termine par la formule « le pouvoir réglementaire général peut intervenir dans les matières non incluses dans le domaine de la loi ». Le terme « peut » semble indiquer que ce n'est qu'une possibilité et que donc la loi peut intervenir dans le domaine qui ne lui est pas réservé. Il vaudrait donc mieux écrire « intervient » au lieu de « peut intervenir ». * Le projet stipule que le Président de la République est la seule personne qui doit être de confession musulmane. Il énonce clairement le caractère civil de l'Etat (préambule, article 2), l'égalité en droits et devoirs de tous les citoyens (préambule, article 20) et les principes de neutralité et égalité de l'administration publique (article 14). L'exclusion de tout candidat (ou candidate) non musulman se concilie mal avec ces disposition. * Pour être élu président, il faut être tunisien par naissance, ne pas avoir une autre nationalité au jour du dépôt de la candidature et être âgé de 40 ans au moins et 75 ans au plus (article 73). La deuxième condition d'âge n'est pas usuelle. * Les conditions de candidature à la présidence sont très floues. la Constitution gagne à être plus précise sur ce point. * Ambiguïté entre les articles 86 et 87. Il conviendrait donc d'harmoniser ces deux articles, en disant par exemple à l'article 86 : « Sous réserve des dispositions de l'article 87, le Président de la République ne peut être poursuivi... ». * Le dernier alinéa de l'article 91 pose problème : en cas d'empêchement provisoire du Chef de gouvernement, « il délègue ses pouvoirs à l'un des ministres ». Mais l'empêchement peut résulter d'une situation qui l'empêche de prendre une décision (accident de santé par exemple). Il vaudrait donc mieux prévoir une solution plus précise, et indiquer explicitement que le remplaçant serait le ministre le plus élevé dans l'ordre protocolaire, par exemple. * Que se passerait-il si la majorité en place se désagrégeait, mais qu'aucune autre majorité ne se dégageait en faveur d'un nouveau candidat au poste de chef de gouvernement ? La Constitution ne semble pas offrir de solution pour sortir de cette situation de blocage, et, au contraire, exclut la possibilité de présenter une nouvelle motion de censure pendant six mois. Ceci constitue une exception importante (pour une durée excessive) à la légitimité du gouvernement L'ultime solution devrait être d'organiser de nouvelles élections. * L'article 101 prévoit que « le magistrat doit être compétent », ce qui à première vue est une évidence qui ne figure pas habituellement dans les textes constitutionnels. * Le droit à un procès équitable devant un tribunal indépendant et impartial ne soit pas inscrit en tant que droit fondamental dans le chapitre II du projet de Constitution. * Le Conseil Supérieur de la Magistrature (CSM) se compose de quatre organes (article 109) : trois sous-organes spécialisés dans la justice judiciaire, la justice administrative la justice financière ainsi que l'« instance des conseils juridictionnels ». Il n'est pas clair si cet organe est distinct, ou bien si cette formule (l'« instance des conseils juridictionnels ») désigne la session plénière des trois conseils juridictionnels. Il conviendrait de clarifier ce point. * Les compétences de ce président ne sont pas précisées alors que chacun des organes composant le CSM a son propre président. * S'il convient de saluer l'institution d'un contrôle des lois de révision de la Constitution, on peut regretter que la saisine de la Cour constitutionnelle ne soit l'apanage que du seul Président de l'Assemblée de peuple. * Les critères mentionnés pour cinq instances constitutionnelles indépendantes diffèrent d'une instance à l'autre. Il faudrait harmoniser et unifier lesdits critères. * Le dernier alinéa de l'article 132 ajoute que « le régime financier des collectivités locales est fixé par la loi » : il serait néanmoins opportun d'en fixer les grandes lignes. * La procédure prévue à l'article 142 (révision de la constitution) est difficile à comprendre. Le dernier alinéa de l'article 142 n'est pas clair non plus. * Les dispositions de l'article 146 sont difficiles à comprendre. Aucun délai n'est imparti pour l'adoption des lois d'application : il serait nécessaire qu'un délai maximal soit fixé pour la mise ne place des institutions de la république. * L'alinéa 4 de l'article 146 prévoit des exceptions, lesquelles sont introduites par l'adverbe « notamment » . Ceci est très imprécis alors qu'en matière de droit transitoire la plus grande rigueur est requise. La rédaction de cet alinéa n'est pas évidente à comprendre. * Il est regrettable que les dispositions transitoires ne fixent de délai pour la mise en place de la Cour constitutionnelle. * Le dernier alinéa de l'Article 146 prévoit que « suite à la promulgation de la Constitution et en attendant l'élection de l'Assemblée des représentants du peuple, l'Assemblée Nationale Constituante se charge d'adopter des lois et de créer des instances qui assurent l'application des dispositions de la Constitution » ; cette disposition est très large et très vague. En conclusion Voilà donc les principales remarques et recommandations de la Commission de Venise. Ce qui montre que le projet de constitution, en cours d'examen, est truffé d'incohérences, d'ambigüités et d'imperfections. Autrement dit, la Commission de Venise renvoie l'ANC à ses chères études. Les chers élus ont planché, depuis bientôt deux ans, sur le projet de constitution pour nous gratifier d'un texte aussi boiteux et bancal! Pour conclure: Est ce que l'ANC envisage-t-elle de tenir en ligne de compte le rapport de la Commission de Venise ou se contentera-t-elle de faire la sourde oreille? L'ANC serait-elle partie pour un nouveau round d'âpres et longues négociations?!
