Par Bel Haj Hamouda Ajmi ; Professeur d'université et Avocat à la cour de cassation La faute de gestion est-elle impossible à éviter ? La question mérite d'être posée car la responsabilité des dirigeants de l'entreprise est aujourd'hui au cœur de la réflexion juridique. Les raisons de ce débat sont faciles à deviner : D'abord les scandales de ces dernières années liées aux affaires, ensuite la montée en puissance des juges, enfin l'inflation pénale qui a tendance à envahir le droit des sociétés. Il faut ajouter à cela l'influence de l'idéologie anglo-américaine de la corporate governance qui tend à s'imposer comme modèle de référence avec les adaptations nécessaires. Selon une équation bien connue des juristes, plus les pouvoirs sont étendus, plus les responsabilités sont grandes. Cet axiome se vérifie particulièrement auprès des SA et de la SARL qui sont les deux formes de sociétés le plus souvent visées par les textes en matière de responsabilité pour faute de gestion. C'est à l'occasion de l'administration de ces deux sociétés que la faute de gestion est mise en évidence par le législateur dans les textes et alimente le gros du contentieux. L'examen des textes révèle que la responsabilité des dirigeants sociaux est à base de faute (article 117 pour la SARL et 207, 231,257 du C.S.C pour les SA). C'est la faute de gestion qui suscite les plus grandes difficultés d'appréciation. C'est cette faute qui sera souvent invoquée devant les tribunaux. Malgré son apparition dans le droit des affaires et particulièrement dans le droit des sociétés et le rôle qu'elle joue en matière de responsabilité des dirigeants, la faute de gestion est une notion qui reste encore indéterminée. Toute la difficulté consiste à savoir ce qu'il faut entendre par le concept faute de gestion ? Telle est la vraie question ; et la réponse – cela ne surprendra personne – n'est pas aisée. Existe-t-il une définition légale de la faute de gestion permettant de la déceler sans grande difficulté et d'en tirer les conséquences juridiques qui s'imposent ? Ou bien selon une seconde démarche existe-t-il un catalogue de toutes les fautes de gestion que les dirigeants sociaux sont susceptibles de commettre et qu'ils ont intérêt à éviter ? S'agissant d'une notion composée qui associe faute et gestion, deux concepts nécessairement indépendants l'un de l'autre, il serait intéressant aussi de savoir ce qu'il faut entendre par gestion, notion que le droit ne s'est pas préoccupé de définir. Gérer en matière de société n'est pas contrôler : dirigeants et contrôleurs ne se confondent pas. La liste des gestionnaires en droit des affaires s'allonge de plus en plus en se précisant :dirigeant de droit mais aussi dirigeant de fait, dirigeant en fonction et dirigeant retiré, gérant, directeur général, président directeur général, membre du conseil d'administration,membre du directoire pour la SA de type nouveau . Sur le plan du droit, l'entreprise se révèle une source de pouvoirs ; le pouvoir est au cœur de la vie de l'entreprise. Devant l'étendue de ce pouvoir et la masse d'informations dont disposent les gestionnaires, on peut être conduit à penser que la faute de gestion est un comportement presque impossible à éviter. Mai si toute faute de gestion engage la responsabilité civile (I), cette faute ne dégénère pas nécessairement en une faute pénale engageant la responsabilité des dirigeants sociaux (II). I-Sur le plan civil, la faute est nécessaire mais suffisante La responsabilité civile des dirigeants sociaux implique toujours une faute. La faute tout en étant nécessaire, elle est suffisante. Spécialement, cette faute n'a pas besoin d'être dolosive ou lourde ou sanctionnée pénalement. Pour qu'il y ait responsabilité, il suffit qu'il y ait la trilogie classique : faute, dommage et lien de causalité. Dans certaines circonstances, les comportements des dirigeants paraissent fautifs, dans d'autres ils seront parfaitement justifiés. Quel est alors le critère susceptible de nous mener à la faute de gestion ? • La faute de gestion est unique avec une typologie variée Etant en présence d'un concept insaisissable dans son ensemble, car non défini par les textes, il ne peut s'agir ici que d'une approche donc non exempt d'hésitation ou d'incertitude. Selon une conception large :la faute de gestion couvre tous les manquements par les dirigeants sociaux aux obligations auxquelles ils sont assujettis du fait de leurs fonctions. Selon une conception restrictive : la faute de gestion sera limitée aux seules fautes techniques de la société c'est-à-dire les activités commerciales à l'exclusion des activités financières, administratives, de contrôle ou de surveillance au sein de l'entreprise. Ces fautes de gestion constituent le plus souvent des manquements à l'obligation générale de diligence et de prudence qui pèse sur tout gérant ou administrateur avisé et loyal des biens d'autrui. Quelle est la conception qui a la faveur du législateur ? D'après les textes (Art117, 207, 231C.S.C) trois types de fautes peuvent servir de fondement à une action en responsabilité civile : violation de la loi sur les sociétés commerciales, violation des statuts, faute de gestion. Au vu de cette liste s'agit-il d'une énumération qui suggère qu'il existe des différences entre ces trois types de fautes ou d'une simple répétition en réservant l'appellation de faute de gestion à cette dernière catégorie par commodité de terminologie ? Sans nul doute, la faute de gestion est d'une grande diversité, elle est multiple à l'image des comportements humains mais elle n'en demeure pas moins une notion unique : les fautes dues à une violation d'une disposition légale (ou statutaire, car les statuts ont un caractère impératif au même titre que la loi) sont des fautes de gestion et inversement les fautes de gestion constituent en réalité la violation d'une obligation de gestion imposée par la loi. Cette explication trouve du reste confirmation dans les textes avec l'Art 207 C.S.C qui donne comme exemple de faute de gestion la distribution de dividendes fictifs qui constitue par elle-même une violation de la loi sur les sociétés commerciales prévue et punie par l'Art 223 C.S.C. Si l'ambiguïté est bien réelle du côté du législateur, quelle est la position des tribunaux dans l'appréciation et la détermination du concept : la faute de gestion. B- Approche jurisprudentielle de la faute de gestion De tout les cas examinés en droit tunisien ou repris de la jurisprudence française, deux critères ont pu s'imposer permettant sans grande erreur de cerner le concept faute de gestion : le critère de l'intérêt social et le critère d'incompétence c'est-à-dire le manque de technicité et de professionnalisme. Le premier critère, celui de l'intérêt social sera d'autant plus facile à appréhender que l'acte fautif de gestion aura profité au dirigeant personnellement ou favorisé les intérêts d'un tiers ou éventuellement a été accompli en méconnaissant purement et simplement l'intérêt social. Exposer les cas de fautes de gestion contraires aux intérêts de la société serait fastidieux et inutile. Pour ce qui est du second critère à savoir l'insuffisance : ce qui est généralement reproché aux dirigeants, c'est la défaillance, la négligence, l'incompétence, le gaspillage des fonds sociaux, le paiement établi sans cause, les mesures jugées déraisonnables au moment ou elles ont été prises même si elles peuvent se révéler, à plus ou moins long terme comme un acte de gestion avisé. Bon nombre de ces dérapages, abus, dérives, détournement de pouvoirs ou de fonctions sont sanctionnés pénalement. Mais II-Toute gestion fautive n'est pas répréhensible pénalement Il n'y a pas d'infraction sans texte. Force est alors de constater que toutes les fautes de gestion en droit des affaires ne sont pas répréhensibles pénalement. Par contre la faute de gestion sera pénalisée par exemple dans les hypothèses suivantes : s'il y a répartition de dividendes fictifs ou dans le cas de présentation de bilan inexact à travers les comptes annuels ou dans l'hypothèse où il est fait usage des biens ou du crédit de la société de façon abusive. • Pénalisation de la faute de gestion La pénalisation des comportements en droit des affaires a entraîné un bouleversement dans le droit pénal commun non seulement au regard de la structure de l'infraction mais aussi dans la sanction. Cette structure est bien particulière : l'infraction se trouve simplifiée, en ce qu'elle n'est plus constituée, que par la seule constatation de l'élément matériel,l'élément intentionnel étant simplement présumé et ce en considération de l'auteur de l'infraction(dirigeant de société). Même si ce n'est qu'une présomption simple, elle modifie tout de même l'incrimination par rapport aux exigences légales habituelles et entraîne une conséquence procédurale majeure relative aux modalités de la preuve(renversement de la charge de la preuve EX :Art207 C.S.C). Du point de vue de la sanction : l'intensité de la sanction et sa gravité ont pu inquiéter par la pratique fâcheusement courante du cumul de qualification, à savoir le même fait est doublement qualifié (abus de confiance et abus de biens sociaux ; escroquerie et répartition de dividendes fictifs). Dans la loi française de 1966 sur les sociétés commerciales, l'on recense pas moins de 150 infractions et un peu moins en droit tunisien dans le code des sociétés commerciales du 3 novembre 2000 et la loi de1995 sur les entreprises en difficulté. La plupart de ces infractions sont purement formels et ne font presque jamais l'objet de condamnations. Trois d'entre elles font l'essentiel à savoir la présentation de bilan inexact, la distribution de dividendes fictifs et l'abus des biens et du crédit de la société. B - La faute de gestion saisi par le droit pénal des affaires L'imprudence ou la négligence en tant que faute de gestion sont inopérantes pour constituer l'élément moral de ces trois infractions. En effet, la loi exige que la faute soit intentionnelle aussi bien pour l'auteur que pour le complice. Cependant, ce qu'il y a lieu d'observer ici, c'est que ces trois infractions constituent à ne pas en doute des fautes de gestion. Pour le faux bilan ou le bilan inexact, la faute consiste à dissimuler la véritable situation de l'entreprise (Art147 pour la SARL et 223 pour la SA). Le droit pénal est aussi présent lorsqu'il s'agit de protéger le capital social : Art223-1 punit de 1à 5 ans de prison et d'une amende les membres du conseil d'administration… A défaut de bénéfices le capital sera entamé. En pratique ces deux infractions supposent la complicité de personnes chargées de la comptabilité (expert, comptable, commissaire aux comptes). Reste à relever que la troisième infraction : l'abus de gestion des biens sociaux est l'infraction la plus fréquente en matière de gestion et de comptabilité. En France, elle représente 86,2% des condamnations en matière de gestion des sociétés. En définitive, l'on se rend compte que la matière est difficile d'accès, que le domaine du droit des affaires est flexible et dépasse largement le droit des sociétés ou celui de l'entreprise, que la faute de gestion est un concept non défini mais il constitue le fondement de toute sorte de responsabilité du dirigeant de l'entreprise. L'on se rend compte aussi qu'au regard du dispositif pénal, véritable corpus pénal, dont dispose aujourd'hui le juge, la volonté du législateur est de faire évoluer notre système pénal en droit des affaires vers un droit dont l'efficacité est le mot clé. Un dernier mot, il est intéressant de souligner que l'idéologie de la corporate governance constitue de nos jours la base d'un débat contemporain, fondamental …
