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Tunisie, loi sur la grande distribution et la franchise : « La loi comble une lacune législative mais ne modifie pas le statut du commerçant étranger » affirme Me Riadh Touiti
La loi sur la grande distribution, promulguée le 12 août 2009 et publiée au JORT n° 65 paru en date du 14 août 2009, a consacré son chapitre 5 à la franchise, jusque-là totalement ignorée par le législateur. Il y a lieu de s'interroger sur les motivations qui ont suscité de l'intérêt pour ce type d'exploitation commerciale. S'agit-il d'un effet d'annonce tendant à asseoir et à confirmer le choix d'une économie de marché basée, essentiellement, sur l'ouverture ? Est-ce le moyen de mieux se positionner par rapport aux futurs engagements internationaux du pays, notamment avec l'Union européenne et l'OMC ? Ou s'agit-il uniquement de pousser les petits commerçants à se mettre à niveau et les aider à s'imposer face aux grandes surfaces ? Cette loi, a-t-elle apporté une quelconque modification et/ou dérogation aux conditions d'exercice du commerce par les étrangers soumis à l'obligation d'obtenir une autorisation préalable (la carte de commerçant) ? Ces différents aspects ont été évoqués avec Me Riadh Touiti, avocat d'affaires et universitaire, qui s'est exprimé à maintes reprises sur la question de la franchise. Suite à la parution de la loi du 12 août 2009 qui a, ente autres, réglementé la franchise, beaucoup prétendent que la Tunisie était très en retard en matière de franchise, du moins au niveau textuel, le secteur n'a, semble t-il, pas été légiféré avant, qu'en pensez-vous ? Plus qu'un retard, c'est une lacune législative. Le droit Tunisien n'a jamais réglementé la franchise. C'est la première fois dans notre pays que ce type d'exploitation commerciale est régi par un texte spécifique. Toutefois, il faudrait relativiser, la franchise n'a jamais été, pour autant, prohibée. En matière commerciale, comme dans d'autres domaines, tout ce qui n'est pas interdit est permis. D'ailleurs, en pratique, la franchise a été toujours pratiquée en Tunisie. En fait, qu'est ce qu'une franchise ? Schématiquement, c'est une technique commerciale par laquelle un propriétaire d'une marque, appelé franchiseur autorise ou habilite, moyennant rémunération (appelée « royalties »), une autre personne qui est le franchisé à commercialiser sa marque sur un marché déterminé à l'avance après signature d'une convention entre les deux parties définissant les conditions de distribution ou de commercialisation selon les techniques, la méthode et le savoir-faire fournis par le franchiseur. Or, il suffit de voir le nombre important de marques étrangères (grandes surfaces, vêtements, montres, stations de services etc.) qui sont commercialisées, sous leur propre label et souvent, selon leurs propres techniques de marketing, par des commerçants Tunisiens sur le marché Tunisien, pour s'en convaincre. Certes, ce n'est pas réglementé en tant qu'activité de franchise proprement dite et les royalties sont payées à travers d'autres « canaux », mais vous avez là, quasiment, les mécanismes les plus essentiels de la franchise. En somme, la franchise était, plus ou moins, pratiquée sans qu'elle soit réglementée et sans qu'elle soit qualifiée ainsi. Maintenant, elle l'est, et c'est tant mieux. Oui mais il y aurait une confusion entre représentant et franchisé, quelle est la différence entre les deux ? Un représentant, c'est quelqu'un qui commercialise, par la vente directe ou par la prise de commandes, les produits d'une marque pour le compte d'autrui. Exemple, vous fabriquez des stylos et moi je prends en charge la vente et/ou la prise de commandes de ce produit auprès des commerçants. En contrepartie vous me donnez une commission qui consiste, généralement, en un pourcentage sur les ventes. La franchise est tout à fait différente, elle me permet de vendre pour mon compte en usant d'un concept créé auparavant par le franchiseur et comprenant toute la partie expertise, savoir-faire, techniques commerciales et autres. En contrepartie, je dois payer à mon franchiseur ses royalties, et il y a plusieurs formes de franchises. Qu'a apporté la loi du 12 août 2009 à l'activité de franchise ? Tout d'abord, une certaine sécurité juridique, le domaine est, désormais, régi par un texte, c'est une première en Tunisie. Et rien n'est plus sécurisant que la loi. Ce texte représente, également, une déclaration d'intention des autorités afin d'encourager ce mode d'exercice du commerce qui se développe considérablement dans le monde. Ne perdons pas de vue que la franchise a été réglementée dans le cadre d'une loi relative à la grande distribution, qui a englobé, outre la franchise, les grandes surfaces et les centrales d'achat. Il ne faut, donc, surtout pas dissocier la franchise de son cadre général qui est la grande distribution. Il est indéniable que le législateur cherche à assurer un équilibre au sein du tissu économique, entre les grandes surfaces, véritables mastodontes commerciaux qui commencent à foisonner dans le pays, et les petits commerçants qui constituent un acteur économique de premier ordre dans notre pays, et dont il est hors de question qu'ils dépérissent de sitôt. A cet égard, il faut savoir raison garder ; dans l'état actuel des choses et avec leurs moyens limités et leurs méthodes relativement archaïques, il serait difficile, voire impossible, que ces petits commerçants puissent résister à la déferlante des grandes surfaces. Le législateur est donc intervenu pour encadrer et encourager les petits commerçants à adopter des techniques et des modes d'exploitation, tels que la franchise et les centrales d'achat, à même de leur permettre de se mettre au diapason du nouveau paysage économique, c'est une sorte de mise à niveau pour qu'ils soient compétitifs dans un contexte de plus en plus concurrentiel. Ces modes d'exploitation contribueront, également, à la création de nouveaux emplois, notamment pour les jeunes. Cependant, un texte de loi, aussi sécurisant et incitatif soit-il, ne peut, en aucun cas, résoudre tous les problèmes par sa simple parution. Il faudrait l'assortir de mesures d'accompagnement qui lui confèrent un effet utile. D'abord, il est impératif de procéder à une vulgarisation de cette loi auprès des acteurs économiques, ce qui n'est toujours pas le cas. Ensuite, de prévoir des incitations financières (crédits etc.) et pourquoi pas fiscales, pour motiver le recours à ces modes d'exploitation. N'oublions pas que le commerçant Tunisien est, de nature, conservateur, voire sédentaire. Enfin, il est urgent pour les autorités de commencer une vraie lutte, jusque-là étrangement absente, contre le commerce sauvage (dit « parallèle ») qui gangrène l'économie nationale. Plusieurs services devraient conjuguer leurs efforts afin d'arrêter ou, à tous le moins, de juguler ce fléau dévastateur : contrôle économique, douanes, municipalités etc. Cette protection en aval, celle en amont consiste en la loi elle-même, pourrait éviter aux petits commerçants d'être pris « en sandwich » entre la puissance des grandes surfaces et l'anarchie du commerce sauvage. A défaut, il serait difficile que cette loi produise ses effets escomptés. Pourquoi cette loi serait-elle très importante dans sa partie consacrée aux centrales d'achat ? Le salut des petits commerçants passe peut-être par là ! A mon avis, à l'échelle locale, la franchise réussira bien si on l'exploite dans ces centrales. C'est un cadre adéquat qui offre un environnement propice à ce type d'exploitation, en plus d'une minimisation des frais d'installation. La loi a prévu une mesure incitative qu'on ne trouve pas dans plusieurs autres pays européens, c'est l'absence de toute autorisation préalable pour ouvrir un espace commercial couvrant une superficie de 1500 m2 réservé à la clientèle. Ce n'est qu'au delà de cette superficie que l'autorisation administrative préalable est exigée. Avec 1500 m2, espace clientèle, on pourrait avoir un cadre plus que correct regroupant plusieurs franchises ; à condition, bien entendu, qu'il soit bien aménagé. A cet égard, le rôle des franchiseurs, rompus aux techniques de l'exposition et de l'achalandage des marchandises, sera, sans doute, déterminant. Selon vous, cette loi pourrait-elle suffire pour encadrer la franchise en Tunisie ? Il est exagéré de parler d'une loi au sens classique du terme. La franchise a été réglementée en vertu d'un chapitre de 5 articles, dans le cadre d'une loi régissant l'ensemble des composantes de la grande distribution. Ce chapitre comprend la définition de la franchise, son étendue, son cadre formel impératif qui est un contrat écrit, et enfin, les obligations et du franchiseur et du franchisé. Au niveau législatif, cela paraît suffisant ; la loi, au sens stricto sensu et du fait de la lourdeur de son processus de modification, ne peut pas entrer dans les détails au risque de cristalliser les règles d'exercice de l'activité qui sont, par essence, évolutives. Elle devrait être relayée par les textes réglementaires plus faciles à édicter et à modifier. Il faudrait certainement attendre les décrets d'application dont la promulgation est, semble-t-il, imminente, pour qu'on puisse admettre l'existence d'un véritable régime juridique de la franchise en Tunisie. Quels sont les problèmes qui existaient au niveau de la pratique de la franchise dans notre pays ? Pour parler de problèmes de la franchise, il faut que ceux qui la pratiquent se considèrent eux-mêmes comme des franchisés ! C'est une question de mentalités. Dans la tradition commerciale tunisienne, il n'y a pas cette culture de la franchise. Dans les centres commerciaux réputés ou ailleurs, vous trouvez des commerçants qui représentent des grandes marques d'habillement, d'alimentation et autres, et qui travaillent tous selon les concepts de marketing imposées par leurs fournisseurs. Techniquement, ce sont des franchisés. Malgré cela, ils se considèrent et, corrélativement, se comportent comme des commerçants importateurs qui traitent avec l'étranger ; ce qui leur porte préjudice sans qu'ils ne s'en rendent compte. Avec le nouveau cadre législatif et une meilleure compréhension du régime juridique applicable aux partenaires étrangers, essentiellement, les conditions de transfert des royalties, je pense qu'une évolution des mentalités est possible. Justement, la loi a-t-elle changé quelque chose concernant l'exercice du commerce par les étrangers ? Dans un souci de clarté, je vais rappeler un principe élémentaire, voire un dogme, chez les juristes : un texte de loi ne peut être considéré comme abrogé ou modifié que si un autre texte qui lui est postérieur, l'énonce expressément, ou si un autre texte qui lui est postérieur, prévoit des dispositions qui, de par leur contenu, donnent lieu, de facto, à son abrogation ou sa modification. Maintenant, quelles sont les conditions légales d'exercice du commerce, en Tunisie, par des personnes étrangères ? Elles sont prévues par un vieux texte, le décret-loi n° 61-14 du 30 août 1961 qui fait obligation à toute personne, physique ou morale, n'ayant pas la nationalité Tunisienne et désirant exercer le commerce en Tunisie, d'obtenir, auprès des autorités compétentes, en l'occurrence le Ministère du Commerce, une autorisation préalable, appelée communément : « carte de commerçant ». Le même texte fait, également, obligation à toute personne, physique ou morale, de nationalité Tunisienne et désirant représenter une marque commerciale étrangère en Tunisie, d'obtenir, auprès des mêmes autorités, une autorisation préalable. Ce texte est toujours en vigueur et aucune disposition de la nouvelle loi sur la grande distribution n'énonce, expressément ou même implicitement, son abrogation, sa modification ou sa non application pour les domaines régis par cette loi, c'est-à-dire : les grandes surfaces, les centrales d'achat et la franchise. Par conséquent, les étrangers qui veulent exercer le commerce par le biais de ces modes d'exploitation devraient, impérativement, obtenir, au préalable, leur carte de commerçant. Il en est de même des Tunisiens qui veulent représenter des marques étrangères. Les textes sont clairs et ne prêtent nullement à équivoque. Je ne comprends pas la confusion et l'incompréhension qui ont régné suite à la parution de la loi. J'ai beaucoup entendu, par ci et par là, que les étrangers sont, désormais, exemptés de la carte de commerçant s'ils s'implantent en franchise. Certains opérateurs, emportés par un enthousiasme débordant, ont même établi des contacts avec des sociétés étrangères afin de conclure des contrats de franchise. Moi même, j'étais consulté par des étrangers qui pensaient qu'ils pouvaient exercer des activités commerciales, dans le cadre de la franchise, sans autorisation préalable. Or, il n'en est rien ; la nouvelle loi n'a pas changé les données quant aux conditions d'installation des commerçants étrangers chez nous. Mais ne pensez-vous pas que le maintien de ces mesures à l'encontre des étrangers constitue un obstacle pour le développement de la franchise en Tunisie ? Là aussi, il faudrait relativiser à plus d'un titre. De prime abord, la franchise est, certes, d'essence internationale, mais il faut toujours avoir à l'esprit qu'elle pourrait s'exercer, avec beaucoup de succès, avec des partenaires franchiseurs et franchisés nationaux. D'ailleurs, c'est l'un des objectifs prioritaires de la nouvelle loi, et c'est ce que semblent négliger beaucoup d'observateurs et opérateurs qui ont analysé ce texte, uniquement, sous l'angle des étrangers, ce qui est, manifestement, très réducteur. Ensuite, l'obtention de la carte de commerçant n'est exigé pour l'étranger que s'il veut s'implanter en tant que franchisé, ce qui donnerait lieu à l'exercice effectif du commerce, par un étranger, en Tunisie, lequel exercice est, évidemment, soumis à l'obtention de ladite carte. Par contre, si la personne étrangère est franchiseur alors que le franchisé est Tunisien, et je pense que c'est la situation qui sera, très largement, la plus répandue, elle n'aurait pas besoin de la carte de commerçant en ce sens que c'est la personne Tunisienne qui exercera effectivement le commerce sur le territoire national. Celle-ci aura, certes, besoin d'une autorisation préalable, étant donné qu elle sera assimilée à un représentant de la marque étrangère en Tunisie, mais il est de notoriété publique que l'obtention d'une telle autorisation est relativement, beaucoup plus facile, excepté dans certains secteurs sensibles, que l'obtention, par un étranger, de la carte de commerçant. Je peux citer, à titre d'exemple, les marques étrangères des grandes surfaces qui sont exploitées, sur autorisation, par des sociétés Tunisiennes. Enfin, il ne faut pas confondre obligation d'obtenir une autorisation préalable avec interdiction d'exercer. La carte de commerçant n'est qu'un moyen qui permet à l'administration de contrôler l'activité économique et rationaliser l'installation des étrangers. Il faut toujours avoir à l'esprit que notre économie reste fragile quant à ses moyens, et il est primordial de protéger le tissu économique constitué, pour l'essentiel, de petits commerçants qui ne peuvent pas rivaliser avec les entreprises étrangères, notamment européennes. Une ouverture totale du commerce aux étrangers conduirait, probablement, à rompre l'équilibre de cette économie. D'ailleurs, contrairement à une idée admise, la législation Tunisienne n'est pas en décalage avec la plupart de celles des pays européens concernant les étrangers. Il faut savoir qu'actuellement, aucune tendance n'arrive à se dégager au sein des pays de la CEE. Les états du nord (Norvège, Allemagne, Angleterre ) appellent à une ouverture totale, tandis que ceux du sud de l'Europe (France, Espagne, Italie, Portugal) préconisent et imposent une limitation de l'implantation des commerçants étrangers. En France, par exemple, Jacques ATTALI qui est pourtant un socialiste, a recommandé un assouplissement des textes vers plus d'ouverture, dans le rapport qu'il a présenté au Président SARKOZY sur l'état de l'économie française. Quid alors des engagements internationaux de la Tunisie ; d'aucuns pensent que ces vieux textes, régissant l'exercice du commerce par les étrangers, s'inscrivent en porte-à-faux avec les obligations découlant de notre adhésion à l'OMC et de l'accord de partenariat signé avec l'Union Européenne ? Pas du tout ! Il importe de préciser qu'avant son adhésion à l'OMC, chaque état est tenu de déposer ses textes régissant le secteur commercial, et il est en droit de les valider, c'est-à-dire de les maintenir en vigueur, à charge pour lui de ne pas les modifier dans le sens de la restriction. La Tunisie a déposé et validé, lors de son adhésion à l'OMC, le fameux décret-loi de 1961 et même d'autres textes datant de la même époque, comme la loi du 12 Mai 1964 qui interdit aux étrangers de s'approprier les terres agricoles et qu'on a baptisée, à juste titre, « la constitution agricole ». Je crois même que le Code de la Nationalité qui date de 1963 a été aussi déposé et validé à l'OMC. Ce qu'il faudrait savoir, c'est que ce texte est l'un des plus contraignants qui soient en matière de naturalisation, et c'est en cela qu'il constitue une sorte de « digue » pour les textes pré-cités. Une naturalisation facile des étrangers aurait dépouillé les textes de 1961 et de 1964 de leur sens. Concernant l'accord de partenariat avec l'Union Européenne, je ne sais pas pourquoi on soutient qu'en vertu de cet accord, la Tunisie s'était engagée à libérer l'exercice du commerce par les étrangers, alors que notre engagement a consisté, ni plus ni moins, à négocier, uniquement à négocier, sans obligation de résultat, la libéralisation des activités de services, et non seulement l'exercice du commerce qui n'est qu'une facette de ces activités. Et les négociations sont en cours, elles s'achèveront, normalement, fin 2010. Donc, juridiquement, rien n'oblige la Tunisie à libéraliser totalement son commerce. Et même stratégiquement, il n'y a aucune raison qui le justifierait, en l'absence d'une vraie contre-partie. Les négociations sur les services, c'est-à-dire les domaines où la Tunisie pourrait faire le poids et tirer profit, traînent à cause du protectionnisme poussé des européens. Aujourd'hui, un avocat, un médecin ou un plombier tunisien ne pourra pas s'implanter dans un pays de la CEE. D'emblée, on lui oppose un obstacle « physique » : l'obligation d'avoir un visa d'entrée. Suivent d'autres obstacles : l'équivalence des diplômes, l'interdiction d'exercer etc. Déjà, je trouve, personnellement, que la Tunisie n'a pas fait preuve d'un grand sens de la stratégie en ouvrant, sans bénéficier de mesures réciproques conséquentes au niveau des services, l'exercice du commerce aux étrangers dans des secteurs comme les banques, les assurances et les télécommunications qui sont des domaines très juteux et où il est très difficile, pour les Tunisiens, de concurrencer les européens. Il fallait, peut-être, se montrer plus patient afin d'obtenir davantage de concessions sur les services. Il nous reste le petit commerce comme moyen de pression, et jusqu'à maintenant, on tient bon.
